28/04/2023 em STJ

Tema: Possibilidade de dedução dos materiais de construção civil da base de cálculo do ISSQN
AREsp 2077543/GO – MUNICIPIO DE CATALAO x COPEBRAS INDUSTRIA LTDA – Relator: Ministro Francisco Falcão

A 2ª Turma, por maioria, conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial do Município de Catalão mantendo o entendimento do TJ/GO no sentido de que a base de cálculo do ISS é apenas o preço do serviço efetivamente prestado, não incidindo os materiais empregados na prestação de serviços.

Prevaleceu a divergência inaugurada pelo Min. Mauro Campbell, o qual entendeu, em síntese, que o acórdão do Tribunal de origem anotou que o artigo 156, III, da CF, ao utilizar a expressão “serviços” como hipótese de incidência de ISS, buscou resguardar o princípio da capacidade contributiva, a que se refere o artigo 145, §1º, da CF, a qual adotou conceito de serviço como obrigação de fazer, de modo que tributação de parcelas estranhas a tal conceito, no caso concreto materiais utilizados na construção civil, não se amoldam ao disposto no artigo 153, III, CF.

A divergência registrou ainda que o STF analisou a controvérsia quando do julgamento do RE 603.497/MG, bem como que o acórdão recorrido, citando o agravo regimental no AREsp 664012/RJ, concluiu que o STJ considerou válida a dedução dos valores usados da construção civil da base de cálculo do ISS, esclarecendo ainda que tal hipótese abrangeria tanto os materiais fornecidos pelo próprio prestador de serviço quanto os adquiridos por terceiro.

Entretanto, de acordo com o Min. Mauro Campbell, apesar de se constatar fundamento constitucional suficiente para manter o acórdão recorrido, não seria o caso de determinação de abertura de prazo ao recorrente para manifestação sobre a questão constitucional e remessa ao STF, visto que o STJ só admite a aplicação da fungibilidade veiculada pela norma quando o próprio recurso especial versa sobre questão constitucional. Assim,  havendo equívoco da recorrente quanto ao recurso cabível, além da ausência de recurso em separado no tocante ao capítulo decisório de fundamento constitucional, não se conheceu do recurso especial do Município.

Restou vencido o relator, Min. Francisco Falcão, que conhecia do recurso e lhe dava provimento, sob o fundamento de que o combustível consumido pelas máquinas na prestação de serviço é inerente à realização do trabalho. Assim, para ele, o custo dos combustíveis deveria ser agregado ao preço total do serviço para definição da base de cálculo do ISSQN.

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