28/04/2023 em Velloza Ata de Julgamento

Tema: Discussão sobre a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a SELIC presente nos depósitos judiciais
REsp 1138695/SC – FAZENDA NACIONAL x COMPANHIA HERING – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques

A 1ª Seção definiu, nesta quarta-feira (26/04), por manter a tributação pelo IRPJ/CSLL nos ganhos obtidos com a correção de depósitos judiciais pela taxa Selic. Por unanimidade, em juízo de retratação, os ministros mantiveram a compreensão de que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL.

O ministro relator Mauro Campbell Marques, ressaltou a necessidade de se manter a jurisprudência do STJ estável e coerente, pontuando o dever de realizar a compatibilização da jurisprudência do STJ, formada em repetitivo pela 1ª Seção, ao que decidido no Tema 962/STF: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

Assim, em observância ao Tema 962/RG, salientou que no caso concreto, observados os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, foi dada interpretação conforme a Constituição Federal ao artigo 3º, §1º, da Lei 7.713/78, ao artigo 17 do Decreto Lei 1.598/77 e ao artigo 43, II e §1º do CTN, para excluir do âmbito de aplicação destes dispositivos a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário.

Dessa análise, após as derrogações perpetradas pelo julgamento do STF na jurisprudência do STJ, compreendeu estarem preservadas as teses emanadas no Tema 878/STJ, segundo as quais “1.) Regra geral, os juros de mora possuem natureza de lucros cessantes, o que permite a incidência do Imposto de Renda; 2.) Os juros de mora decorrentes do pagamento em atraso de verbas alimentares a pessoas físicas escapam à regra geral da incidência do Imposto de Renda, posto que, excepcionalmente, configuram indenização por danos emergentes; 3.) Escapam à regra geral de incidência do Imposto de Renda sobre juros de mora aqueles cuja verba principal seja isenta ou fora do campo de incidência do IR.”

Diante disso, os magistrados da 1ª Seção concluíram pela manutenção da tese fixada no Tema 504 e pela modificação da tese fixada no Tema 505:

a)  Tema 504 – “Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”; e

b)  Tema 505 – “Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF – Precedentes: RE n. 1.063.187/SC e Edcl no RE n. 1.063.187/SC”.

Sendo assim, em juízo de retratação, foi dado parcial provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional – e o acolheu em nova e reduzida extensão -, apenas para modificar a redação da tese referente ao Tema 505, mantendo a tese referente ao Tema 504.

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Tema: Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL). Tema Repetitivo 1182
REsp 1945110 – FAZENDA NACIONAL x VDA LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA – Relator: Ministro Benedito Gonçalves
Julgamento conjunto: REsp 1987158

Os ministros da Primeira Seção do STJ definiram que embora seja possível excluir o crédito presumido do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (ERESP 1.517.492/PR), quando se tratar benefícios fiscais relacionados ao ICMS – como redução de base de cálculo, diminuição de alíquota, isenção, diferimento, entre outros -, não haverá a autorização de dedução da base de cálculo quando não atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/2014.

Firmada a tese para o Tema Repetitivo 1182 nos seguintes termos:

“1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
2.  Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
3.  Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.”

Para os ministros da Corte a solução encontrada não afasta a possibilidade de que se promova a dedução dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Porém, na linha do entendimento da 2ª Turma, haveria a necessidade de registro em reserva dos lucros e limitações correspondentes nos termos da lei. Isto é, foram apartadas as espécies de benéficos fiscais, compreendendo-se pela hipótese de autorizar a dedução de benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL desde que observados os cumprimentos dos requisitos previstos em lei, não se estendendo aos demais benefícios fiscais de ICMS.

O relator, Min. Benedito Gonçalves, ressaltou que a tributação e a concessão de benefício ou favores fiscais são expressões relacionadas ao mesmo fenômeno, que é a outorga do poder constitucional do poder de tributar, entretanto, o constituinte foi mais cauteloso com a não tributação, a condicionando a existência de lei específica. Assim, enquanto se pode instituir o tributo mediante lei inespecífica, a concessão de subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão relativos a impostos, taxas ou contribuição, só poderão ser vinculadas mediante lei específica.

Citando doutrina especializada, o relator asseverou que encontrou elementos para afirmar que em virtude do efeito de recuperação, que é próprio do regime da não-cumulatividade, benefícios e incentivos fiscais que desonerem determinadas operações representam tão somente diferimento de incidência, residindo a peculiar diferença que aparta a espécie benefício fiscal do crédito presumido das demais espécies de incentivos fiscais de ICMS, assimilando que a atribuição de crédito presumido ao contribuinte efetivamente representa um dispêndio de valores por parte do Fisco, afastando o chamado efeito de recuperação, não possuindo os demais benefícios fiscais de desoneração de ICMS a mesma característica, pois o fisco, não obstante possa produzir determinada operação, se recuperará por meio do efeito de recuperação.

Simplificou dizendo que a instituição de benefícios fiscais de desoneração de determinada operação não gera automaticamente o crédito presumido mais a frente, por isso, em regra, o Fisco irá se recuperar dos valores que deixaram de ser recolhidos, salvo se efetivamente resolva criar um benefício de crédito presumido.

Diante disso, concluiu que a questão de não inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo de tributos fiscais, do modo como compreendido na 1ª Seção no ERESP 1.517.492/PR, não tem a mesma aplicabilidade para todos os demais benefícios fiscais. Isso é, o entendimento da Seção, de que a tributação do crédito presumido terminaria por representar uma incursão do fisco federal em valores que o fisco estadual resolveu despender não tem a mesma aplicabilidade para os benefícios fiscais de desoneração. Evidenciou que a atribuição do crédito presumido tem peculiaridades que apartam esse benefício daqueles outros que não representam atribuição de crédito, mas da desoneração, como isenção, redução da base de cálculo e outros. A concessão de uma isenção não tem o mesmo efeito na cadeia de incidência de ICMS do que a concessão de um crédito presumido, sendo este o benefício que irá repercutir nos cofres estaduais.

Em relação a análise dos casos concretos, a Seção compreendeu por conhecer parcialmente do recurso da Fazenda Nacional e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento com retorno à origem para análise quanto ao cumprimento dos requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/2014. Mesma orientação para o recurso especial do contribuinte.

Destacamos que, embora a ministra Regina Helena Costa, tenha acompanhado o relator, manifestou-se acerca de impropriedades por ela encontrada na delimitação do tema, com reflexo na tese proposta. A primeira relativa à inserção do rol de incentivos fiscais que não poderiam ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, justamente a imunidade, por compreender que a imunidade nada tem a ver com os institutos arrolados, pois não se trata de benefício fiscal concedido por uma pessoa política, dentro de uma política fiscal, mas sim na leitura de que a imunidade é uma exoneração tributária fixada pela Constituição Federal. Sendo assim, em seu sentir, no que tange a imunidade, a competência para averiguar esse tópico é do STF. Por isso, se posicionou para excluir a menção da imunidade na tese proposta. Tal proposta foi devidamente acolhida pelo relator e demais membros do colegiado, sendo retirada da tese firmada.

A segunda impropriedade por ela aventada diz respeito a cláusula final da tese “entre outros”. Entendeu que a expressão é imprópria, porque no julgamento de recursos repetitivos deve-se uniformizar a interpretação da legislação federal e fixar diretrizes para todos os órgãos de instâncias ordinárias, mas, ao incluir essa cláusula aberta, não haveria quem avaliasse quais seriam esses “outros”, ensejando em insegurança jurídica, destoando da natureza do instituto dos repetitivos, de modo a ocasionar maiores problemas que soluções. Atestou que as turmas do STJ jamais decidiram esse assunto nessa latitude, acreditando que talvez não houvesse maturidade para decidir esse repetitivo, compreendendo que o tema e a tese poderiam ser ajustados para serem mais específicos. Tal aspecto restou mantido após nova deliberação do colegiado.

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Tema: Definir se incide contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia. Tema Repetitivo 1164REsp 1995437/CE – FAZENDA NACIONAL x CONSTRUTORA SILVEIRA SALLES LTDA – Relator: Ministro Gurgel de Faria
Julgamento conjunto: REsp 2004478/SP

A 1ª Seção, por unanimidade, definiu incide a contribuição previdência a cargo do empregador sobre o auxílio-alimentação pago em dinheiro (pecúnia).

O relator, ministro Gurgel de Faria, destacou que o tema foi qualificado como repetitivo para sedimentar a jurisprudência que já se consolidou no sentido da incidência da tributação.

Assim, confirmou-se o entendimento do Superior Tribunal de que verba relativa ao auxílio-alimentação, quando pago habitualmente e em pecúnia, será considerada remuneratória e servirá de base de cálculo para incidência da contribuição previdenciária patronal.

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Tema: Verificar qual é o prazo a ser observado para solicitação de repetição de indébito
REsp 1736311/SP – IPAB IND/ PAULISTA DE ARTEFATOS DE BORRACHA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão

A 2ª Turma do STJ definiu que independentemente da nomenclatura atribuída à ação – de restituição de indébito ou anulatória – quando a demanda assumir o viés de ação anulatória de decisão administrativa que indeferiu o pedido naquela seara, aplica-se o prazo prescricional de 02 (dois) anos previsto no artigo 169 do CTN.

Para os ministros, não se pode autorizar que escolha da nomenclatura “ação de restituição de indébito”, implique burla às regras aplicáveis ao direito processual tributário, dilatando o prazo para propositura de ação que, em última análise, objetiva a anulação de ato administrativo, pleito para o qual o artigo 169 do Código Tributário Nacional estipulou prazo prescricional de dois anos.

Assim, a Corte manteve o acórdão proferido na origem que, a despeito da denominação formal da ação como sendo de restituição de indébito, por identificar a natureza anulatória do pleito, aplicou o prazo prescricional de dois anos para propositura da ação.

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Tema: Possibilidade de dedução dos materiais de construção civil da base de cálculo do ISSQN
AREsp 2077543/GO – MUNICIPIO DE CATALAO x COPEBRAS INDUSTRIA LTDA – Relator: Ministro Francisco Falcão

A 2ª Turma, por maioria, conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial do Município de Catalão mantendo o entendimento do TJ/GO no sentido de que a base de cálculo do ISS é apenas o preço do serviço efetivamente prestado, não incidindo os materiais empregados na prestação de serviços.

Prevaleceu a divergência inaugurada pelo Min. Mauro Campbell, o qual entendeu, em síntese, que o acórdão do Tribunal de origem anotou que o artigo 156, III, da CF, ao utilizar a expressão “serviços” como hipótese de incidência de ISS, buscou resguardar o princípio da capacidade contributiva, a que se refere o artigo 145, §1º, da CF, a qual adotou conceito de serviço como obrigação de fazer, de modo que tributação de parcelas estranhas a tal conceito, no caso concreto materiais utilizados na construção civil, não se amoldam ao disposto no artigo 153, III, CF.

A divergência registrou ainda que o STF analisou a controvérsia quando do julgamento do RE 603.497/MG, bem como que o acórdão recorrido, citando o agravo regimental no AREsp 664012/RJ, concluiu que o STJ considerou válida a dedução dos valores usados da construção civil da base de cálculo do ISS, esclarecendo ainda que tal hipótese abrangeria tanto os materiais fornecidos pelo próprio prestador de serviço quanto os adquiridos por terceiro.

Entretanto, de acordo com o Min. Mauro Campbell, apesar de se constatar fundamento constitucional suficiente para manter o acórdão recorrido, não seria o caso de determinação de abertura de prazo ao recorrente para manifestação sobre a questão constitucional e remessa ao STF, visto que o STJ só admite a aplicação da fungibilidade veiculada pela norma quando o próprio recurso especial versa sobre questão constitucional. Assim,  havendo equívoco da recorrente quanto ao recurso cabível, além da ausência de recurso em separado no tocante ao capítulo decisório de fundamento constitucional, não se conheceu do recurso especial do Município.

Restou vencido o relator, Min. Francisco Falcão, que conhecia do recurso e lhe dava provimento, sob o fundamento de que o combustível consumido pelas máquinas na prestação de serviço é inerente à realização do trabalho. Assim, para ele, o custo dos combustíveis deveria ser agregado ao preço total do serviço para definição da base de cálculo do ISSQN.

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