2/05/2023 em STF

Tema: a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.
RE 882461 – ARCELORMITTAL BRASIL S/A x MUNICIPIO DE CONTAGEM – Relator: Ministro Dias Toffoli – Tema 816 da Repercussão Geral

Após pedido de vista realizado em ambiente virtual pelo Min. Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a análise do Tema 816 de repercussão geral em que se discutem as seguintes controvérsias: a) incidência do ISS em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria; e b) limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.

O relator do leading case, Min. Dias Toffoli, apresentou voto no sentido de considerar que não é possível a incidência do ISS no tocante às industrializações por encomenda relativamente à prestação de serviços de corte longitudinal e transversal de bobinas de aço. Também reforçou a necessidade de se adotar o limite máximo de 20% do valor do débito para as multas moratórias cobradas, ficando as variações temporais (dia de atraso, mês, etc), a cargo de cada lei, tendo em vista a previsão de multa moratória disposta na Lei nº 9.430/1994 (art. 61). Pontuou que tal limite estaria em harmonia com o Tema nº 214 da repercussão geral, o qual considerou constitucional as multas moratórias de 20% do valor do débito. Entretanto, no caso concreto, restou prejudicada a análise em relação a multa questionada, porquanto a sua conclusão foi pela não incidência do ISS.

Propôs a fixação das seguintes teses de repercussão geral: “1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”.

Em relação a modulação dos efeitos da decisão, compreendeu ser necessária a atribuição de eficácia ex nunc, a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para:

a) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, que a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores;
b) impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da daquela data.

Para o Min. Dias Toffoli ficam ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera mesma data (publicação da ata de julgamento do mérito), inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do IPI/ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento nem do ISS nem do IPI/ICMS, incide o IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.

A compreensão firmada pelo relator foi acompanhada integralmente pelos ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia e Rosa Weber.

Os ministros Luiz Fux e Roberto Barroso, embora tenham acompanhado o relator em relação à tese de que não se pode extrair do item 14.05 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03 a incidência de ISS na chamada “industrialização por encomenda”, bem como o percentual máximo da multa moratória, fixado no percentual de 20% do débito tributário, reputaram não ser possível, neste momento, firmar a modulação de efeitos do julgado com a exclusão da incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI sobre as operações em discussão. Para eles, a matéria em momento algum foi objeto de questionamento na demanda, de maneira a que as diversas posições sobre a incidência do tributo federal pudessem ser debatidas. Salientou-se que na inicial dos Embargos à Execução que deram origem ao recurso, o próprio contribuinte não questiona a incidência do IPI, reconhecendo que a incidência do tributo federal faz parte de seu processo produtivo.

Desta forma, acompanharam o relator com ressalvas para determinar eficácia ex nunc da decisão relativa à não incidência do ISS sobre as operações de industrialização por encomenda, produzindo o provimento efeitos a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para:

a) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, a cobrança do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores;
b) impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da daquela data.

Para os ministros Luiz Fux e Roberto Barroso ficam ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera mesma data (publicação da ata de julgamento do mérito), inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento nem do ISS nem do ICMS, incide o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.

Destaca-se que o julgamento conta com 6 votos unânimes em relação ao mérito, ou seja, compreensão pela inconstitucionalidade da incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização, bem como pela definição de que as multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.

Tendo em vista tratar-se de julgamento em ambiente virtual, existe a possibilidade de pedido destaque ser formulado por algum dos ministros da Suprema Corte após o retorno do pedido de vista do Min. Alexandre de Moraes. Tal situação implicaria em reinicio da discussão em Plenário Presencial.

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