2/05/2023 em Velloza Ata de Julgamento

Tema: a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.
RE 882461 – ARCELORMITTAL BRASIL S/A x MUNICIPIO DE CONTAGEM – Relator: Ministro Dias Toffoli – Tema 816 da Repercussão Geral

Após pedido de vista realizado em ambiente virtual pelo Min. Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a análise do Tema 816 de repercussão geral em que se discutem as seguintes controvérsias:
a) incidência do ISS em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria; e
b) limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.

O relator do leading case, Min. Dias Toffoli, apresentou voto no sentido de considerar que não é possível a incidência do ISS no tocante às industrializações por encomenda relativamente à prestação de serviços de corte longitudinal e transversal de bobinas de aço. Também reforçou a necessidade de se adotar o limite máximo de 20% do valor do débito para as multas moratórias cobradas, ficando as variações temporais (dia de atraso, mês, etc), a cargo de cada lei, tendo em vista a previsão de multa moratória disposta na Lei nº 9.430/1994 (art. 61). Pontuou que tal limite estaria em harmonia com o Tema nº 214 da repercussão geral, o qual considerou constitucional as multas moratórias de 20% do valor do débito. Entretanto, no caso concreto, restou prejudicada a análise em relação a multa questionada, porquanto a sua conclusão foi pela não incidência do ISS.

Propôs a fixação das seguintes teses de repercussão geral: “1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”.

Em relação a modulação dos efeitos da decisão, compreendeu ser necessária a atribuição de eficácia ex nunc, a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para:

a) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, que a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores;
b) impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da daquela data.

Para o Min. Dias Toffoli ficam ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera mesma data (publicação da ata de julgamento do mérito), inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do IPI/ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento nem do ISS nem do IPI/ICMS, incide o IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.

A compreensão firmada pelo relator foi acompanhada integralmente pelos ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia e Rosa Weber.

Os ministros Luiz Fux e Roberto Barroso, embora tenham acompanhado o relator em relação à tese de que não se pode extrair do item 14.05 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03 a incidência de ISS na chamada “industrialização por encomenda”, bem como o percentual máximo da multa moratória, fixado no percentual de 20% do débito tributário, reputaram não ser possível, neste momento, firmar a modulação de efeitos do julgado com a exclusão da incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI sobre as operações em discussão. Para eles, a matéria em momento algum foi objeto de questionamento na demanda, de maneira a que as diversas posições sobre a incidência do tributo federal pudessem ser debatidas. Salientou-se que na inicial dos Embargos à Execução que deram origem ao recurso, o próprio contribuinte não questiona a incidência do IPI, reconhecendo que a incidência do tributo federal faz parte de seu processo produtivo.

Desta forma, acompanharam o relator com ressalvas para determinar eficácia ex nunc da decisão relativa à não incidência do ISS sobre as operações de industrialização por encomenda, produzindo o provimento efeitos a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para:

a) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, a cobrança do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores;
b) impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da daquela data.

Para os ministros Luiz Fux e Roberto Barroso ficam ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera mesma data (publicação da ata de julgamento do mérito), inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento nem do ISS nem do ICMS, incide o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.

Destaca-se que o julgamento conta com 6 votos unânimes em relação ao mérito, ou seja, compreensão pela inconstitucionalidade da incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização, bem como pela definição de que as multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.

Tendo em vista tratar-se de julgamento em ambiente virtual, existe a possibilidade de pedido destaque ser formulado por algum dos ministros da Suprema Corte após o retorno do pedido de vista do Min. Alexandre de Moraes. Tal situação implicaria em reinicio da discussão em Plenário Presencial.

Tema: Constitucionalidade de artigos do CPC/2015
ADI 5492 – GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – Relator: Ministro Dias Toffoli
ADI 5737 – GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL – Relator: Ministro Dias Toffoli

A Suprema Corte, por maioria, julgou parcialmente procedente os pedidos das ações diretas para:

Na ADI 5492: (i) declarar constitucionais a expressão “administrativos” do art. 15; a expressão “dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” do art. 242, § 3º; a referência ao inc. II do art. 311 constante do art. 9º, parágrafo único, inc. II, e do art. 311, parágrafo único; o art. 985, § 2º; e o art. 1.040, inc. IV, todos da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil);
(ii) atribuir interpretação conforme a Constituição ao art. 46, § 5º, do CPC, para restringir sua aplicação aos limites do território de cada ente subnacional ou ao local de ocorrência do fato gerador;
(iii) atribuir interpretação conforme a Constituição ao art. 52, parágrafo único, do CPC, para restringir a competência do foro de domicílio do autor às comarcas inseridas nos limites territoriais do Estado-membro ou do Distrito Federal que figure como réu;
(iv) declarar a inconstitucionalidade da expressão “de banco oficial”, constante do art. 535, § 3º, inc. II, do CPC/2015 e conferir interpretação conforme ao dispositivo para que se entenda que a “agência” nele referida pode ser de instituição financeira pública ou privada. Para dar cumprimento ao disposto na norma, poderá a administração do tribunal contratar banco oficial ou, caso assim opte, banco privado, hipótese em que serão observadas a realidade do caso concreto, os regramentos legais e princípios constitucionais aplicáveis e as normas do procedimento licitatório, visando à escolha da proposta mais adequada para a administração de tais recursos; e
(v) declarar a inconstitucionalidade da expressão “na falta desses estabelecimentos” do art. 840, inc. I, do CPC/2015 e conferir interpretação conforme ao preceito para que se entenda que poderá a administração do tribunal efetuar os depósitos judiciais:
(a) no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal ou em banco do qual o Estado ou o Distrito Federal possua mais da metade do capital social integralizado, ou
(b) não aceitando o critério preferencial proposto pelo legislador e observada a realidade do caso concreto, os regramentos legais e os princípios constitucionais aplicáveis, realizar procedimento licitatório visando à escolha da proposta mais adequada para a administração dos recursos dos particulares.

Na ADI 5737 – atribuir interpretação conforme a Constituição: (i) ao art. 46, § 5º, do CPC, para restringir sua aplicação aos limites do território de cada ente subnacional ou ao local de ocorrência do fato gerador; e
(ii) ao art. 52, parágrafo único, do CPC, para restringir a competência do foro de domicílio do autor às comarcas inseridas nos limites territoriais do Estado-membro ou do Distrito Federal que figure como réu.

Fixada a tese: “É inconstitucional a regra de competência que permita que os entes subnacionais sejam demandados perante qualquer comarca do país, devendo a fixação do foro restringir-se aos seus respectivos limites territoriais”.

Restaram parcialmente vencidos os Ministros Dias Toffoli (Relator), André Mendonça, Edson Fachin e Luiz Fux, tão somente no tocante à interpretação conforme a Constituição aos arts. 46, § 5º, e 52, parágrafo único, ambos do CPC.

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