1/12/2023 em Velloza Ata de Julgamento

Tema: Aplicação do princípio da anterioridade para cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) do ICMS.
ADI 7066 – ASSOCIACAO BRASILEIRA DA IND DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS – ABIMAQ – Relator: Ministro Alexandre de Moraes
ADI 7070 – GOVERNADOR DO ESTADO DE ALAGOAS – Relator: Min. Alexandre de Moraes
ADI 7078 – GOVERNADOR DO ESTADO DO CEARÁ – Relator: Min. Alexandre de Moraes

A Suprema Corte definiu pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (DIFAL do ICMS) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022 e sancionada em 5 de janeiro de 2022.

Por 6 votos a 5, foi reconhecida a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação (05 de abril de 2022).

Prevaleceu o voto do relator, Min. Alexandre de Moraes, o qual firmou não haver criação de um novo tributo, mas sim ampliação de uma técnica fiscal consistente no diferencial da alíquota, alterando o sujeito ativo. De acordo com o ministro, ocorreu apenas a alteração do produto da arrecadação, porém, manteve-se o imposto, o que possibilita a atribuição da capacidade ativa para um outro ente federativo, permitindo, assim, a exigibilidade no mesmo exercício.

Restaram vencidos os ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber (que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque), os quais compreendiam que LC 190/2022 somente poderia produzir efeitos no exercício financeiro de 2023. Os votos divergentes foram no sentido de julgar procedente a ADI 7066 para aplicar interpretação conforme ao art. 3º da LC 190/2022, tendo em vista a necessidade de observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal e julgar improcedente as ADI’s 7070 e 7078.

De acordo com Min. Edson Fachin, que inaugurou a divergência, a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal é indissociável, no caso em discussão, da aplicação do princípio da anterioridade anual, isto porque, o art. 3º da LC 190/22, ao remitir ao art.150, III, “c”, da Constituição (que trata da anterioridade nonagesimal), evidencia sua submissão não só à anterioridade nonagesimal, mas, também, à anterioridade do exercício considerando que o art. 150, III, “c”, dispõe expressamente na parte final: “observado o disposto na alínea “b” (que trata da anterioridade anual), isto é, a LC 190/22 teria aptidão para produzir efeitos apenas em 01/01/2023.

Tema: Direito ao creditamento, após a Emenda Constitucional 42/2003, do ICMS decorrente da aquisição de bens de uso e de consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação, independentemente de regulamentação infraconstitucional.
RE 704815 – ESTADO DE SANTA CATARINA x FRAME MADEIRAS ESPECIAIS LTDA – Relator: Ministro Dias Toffoli – Tema 633 da Repercussão Geral

Por um placar de 6 votos a 5, o Plenário do STF deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese para o tema 633 da Repercussão Geral: “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, ‘a’, CF/88 não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação”.

A tese foi fixada nos termos do voto do min. Gilmar Mendes no sentido de que a matéria tratava de tributação indireta, ou seja, aquela que incide sobre o consumo e na qual o ônus econômico do tributo é repassado para um terceiro que não participa diretamente da relação tributária.

A corrente vencedora veicula que há “confortável consenso doutrinário e jurisprudencial” de que a Constituição Federal adotou a técnica do crédito físico, onde apenas aqueles bens que se integrem fisicamente à mercadoria dão ensejo ao creditamento, eis que apenas eles se submetem à dupla incidência tributária (tanto na entrada quanto na saída da mercadoria).

Restou definido que a EC 42/2003 não alterou a técnica do crédito físico para crédito financeiro, por essa razão, compreendeu-se que o art. 155, §2º, X, ‘a’ da Constituição Federal necessita de lei complementar para aclarar o seu alcance. O min. Gilmar foi acompanhando pelos ministros Alexandre de Morais, Luís Roberto Barroso, Cristiano Zanin, Luiz Fux e Nunes Marques.

Os ministros vencidos, na linha do voto proferido pelo min. Dias Toffoli, compreenderam que o dispositivo em análise estaria amparado no princípio do destino, isto é, na ideia da não exportação de tributos, dessa forma, havendo exportação (a qual é imune ao ICMS) para o exterior de mercadorias ou serviços, ficariam garantidos, sem impedimento de cunho temporal, a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores. E, ainda, não havendo a Constituição estabelecido impedimento de cunho temporal no que diz respeito à manutenção e ao aproveitamento desses créditos, não poderia a lei infraconstitucional institui-los.

Nessa linha, os ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Edson Fachin, Cármen Lúcia e André Mendonça negavam provimento ao recurso extraordinário, propondo fixação de tese mais favorável aos contribuintes.

Tema: Aplicação, ou não, do art. 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, no âmbito dos Juizados Especiais Federais, e a extensão, ou não, dos efeitos de precedente do STF, que declarou a inconstitucionalidade de lei, aos casos com trânsito julgado. Tema 100/RG
RE 586068 – INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS x HILARIA ANTUNES CARDOSO – Relatora: Ministra Rosa Weber.

O Plenário do STF, apreciando o tema 100 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou tese nos seguintes termos: “1) é possível aplicar o artigo 741, parágrafo único, do CPC/73, atual art. 535, § 5º, do CPC/2015 aos feitos submetidos ao procedimento sumaríssimo, desde que o trânsito em julgado da fase de conhecimento seja posterior a 27.8.2001; e 2) é admissível a invocação como fundamento da inexigibilidade de ser o título judicial fundado em ‘aplicação ou interpretação tida como incompatível com a Constituição’ quando houver pronunciamento jurisdicional, contrário ao decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, seja no controle difuso, seja no controle concentrado de constitucionalidade; 3) O art. 59 da Lei 9.099/1995 não impede a desconstituição da coisa julgada quando o título executivo judicial se amparar em contrariedade à interpretação ou sentido da norma conferida pela Suprema Corte, anterior ou posterior ao trânsito em julgado, admitindo, respectivamente, o manejo (i) de impugnação ao cumprimento de sentença ou (ii) de simples petição, a ser apresentada em prazo equivalente ao da ação rescisória”.

Os ministros chegaram a essa conclusão após o ministro Gilmar, que tinha sido acompanhado pelos ministros Alexandre de Morais e Dias Toffoli, incorporar o 3º tópico do voto do min. Luís Roberto Barroso, que em sessão virtual foi endossado pelos ministros André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux.

No mérito, foram vencidos a relatora, ministra aposentada Rosa Weber, e os ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia, que votaram pelo desprovimento do recurso extraordinário para fixar a compreensão de que a  regra da impugnação de inexigibilidade de título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal (artigo 741, parágrafo único, e art. 475-L, §1º, do CPC 1973), tem aplicabilidade no âmbito dos Juizados Especiais.

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