15/09/2023 em Velloza Ata de Julgamento

Tema: Contribuição Previdenciária – PLR Administradores.
REsp 1182060 – WEG EQUIPAMENTOS ELÉTRICOS S/A e OUTROS x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Sérgio Kukina

Pedido de vista do Min. Gurgel de Faria suspendeu, nesta terça-feira, o julgamento do recurso especial que versa sobre contribuições previdenciárias sobre os valores pagos à título de participação nos lucros e planos de previdência privada complementar aos administradores não empregados (natureza estatutária).

O relator, Min. Sérgio Kukina, apresentou voto no sentido de acolher a pretensão das recorrentes apenas em relação ao não pagamento da contribuição previdenciária incidente sobre planos de previdência privada complementar aos administradores, negando, assim, a pretensão em relação aos valores pagos à título de participação nos lucros.

Chegou a tal conclusão partindo da premissa de que a legislação regente dos planos de previdência privada – Lei Complementar nº 109/2001 -, trouxe regra específica em seu artigo 69, §1º, de que os recolhimentos vertidos aos planos de previdência complementar não se expõem a tributação. Assim, a partir da leitura que fez desse dispositivo compreendeu que a regra, até então prevista na Lei 8.212/91, que instituiu o plano de custeio da previdência social, restou tacitamente revogada, nos termos do que sinaliza o artigo 2º, § 1ª da LINDB.

Entretanto, não compreendeu da mesma forma em relação aos valores pagos à título de participação nos lucros, porquanto partiu da premissa de que os administradores estatutários são enquadrados na lei de custeio como contribuintes individuais (não empregados), havendo no artigo 28, inciso III, da Lei 8.212/91 (lei de custeio da previdência) suporte normativo capaz de legitimar a incidência em relação a esta verba da contribuição previdenciária.

Por fim, destacou que fazendo uma análise detida em torno não apenas da lei 10.101/2000, que regulamenta a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, mas também dos artigos 152 e 190 da Lei 6.404/76 (lei das S/A), compreendeu que tais regramentos não são por si só capazes de respaldar a pretensão da empresa recorrente.

Na sequência, argumentando tratar de tema novo apreciado pelo colegiado, pediu vista o Min. Gurgel de Faria. Aguardam os ministros Regina Helena Costa, Paulo Sérgio Domingues e Benedito Gonçalves.

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Tema: PIS e COFINS – Dedutibilidade das comissões pagas a agentes autônomos de investimento.
AREsp 1880724– GENIAL INSTITUCIONAL CORRETORA DE CAMBIO, TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S/A e OUTRA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão

A 2ª Turma do STJ confirmou, por unanimidade, a decisão individual que havia desprovido o recurso especial dos contribuintes ao fundamento de que a jurisprudência do STJ é pacífica ao afirmar que é devida a inclusão das despesas com a contratação de agentes autônomos de investimento na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que os serviços prestados pelos referidos profissionais não se enquadram no conceito de intermediação financeira.

O colegiado compreendeu que os gastos com os agentes autônomos de investimento não se enquadram na dedução prevista no art. 3º, §6º, I, “a”, da Lei nº 9.718/98, porque esses Agentes prestam mero serviço profissional, inconfundível com a atividade de intermediação financeira, de modo que os gastos com eles incorridos não configuram uma despesa com operações de intermediação financeira.

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Tema: Verificar se o art. 138 do CTN pode ser afastado em caso de recolhimento do tributo com posterior entrega da DCTF.
AREsp 1172627 – WAL MART BRASIL LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão

A 2ª Turma do STJ suspendeu, em razão de pedido de vista formulado pelo Min. Herman Benjamin, a análise do agravo interno interposto pela empresa contra a decisão do relator no sentido de que rever o fundamento do acórdão recorrido, qual seja, de que teria ocorrido o pagamento do tributo antes da declaração, bem como de que não se trataria de um tributo sujeito a lançamento por homologação, mas sim de ofício, necessitaria de análise do conjunto probatório constante dos autos, o que encontraria óbice da Súmula 7/STJ.

Em sessão colegiada desta terça-feira, 12/09, o relator apresentou voto no sentido de desprover o agravo interno da empresa sustentando não existir omissão do acórdão de origem a respeito da configuração do instituto da denúncia espontânea, bem como de que a 1ª Seção, quando do julgamento do EREsp 1131090/RJ, reconheceu que o instituto previsto no art. 138 do CTN demanda três elementos para a sua configuração, quais sejam: (i) a denúncia da infração; (ii) o pagamento do tributo, se for o caso, e respectivos juros de mora; (iii) espontaneidade, definida pelo parágrafo único como a providência tomada antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionadas com a infração. Portanto, compreende que a denúncia espontânea exige confissão seguida de pagamento, o que não teria sido observado no caso em julgamento.

Inaugurando divergência ao voto do relator, especificamente no ponto relativo à ausência de omissão pelo acórdão recorrido, a Min. Assusete Magalhães destacou que a jurisprudência do STJ entende que se o pagamento é a destempo, mas antes da entrega da DCTF, é possível configurar a denúncia espontânea a favor do contribuinte. De acordo com a ministra, o caso analisado trata de hipótese em que o Tribunal de origem julgou a matéria como se fosse entrega da DCTF seguida de posterior pagamento, aplicando a Súmula 360/STJ, no sentido de que não é possível a denúncia espontânea quando o contribuinte declara e depois paga.

Entretanto, a magistrada pontuou que apesar da oposição dos embargos declaratórios pelo contribuinte, o Tribunal de origem deixou de se pronunciar de maneira motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos acerca dos documentos acostados e mencionados tanto nos declaratórios opostos em segundo grau quanto no recurso especial de que o pagamento do tributo ocorreu a destempo, mas em momento anterior à entrega da declaração para fins de aplicação do art. 138 do CTN.

Para demonstrar a relevância dessa questão fática suscitada nos embargos de declaração, observou que a jurisprudência do STJ está sedimentada no sentido de “não tendo havido prévia declaração pelo contribuinte, configura denúncia espontânea mesmo em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação a confissão de dívida acompanhada de seu pagamento integral, anteriormente a qualquer ação fiscalizatória ou processo administrativo”.

Concluiu, assim, pelo provimento ao agravo interno para conhecer do agravo em recurso especial e dar provimento ao recurso especial para anular o acórdão dos embargos de declaração, a fim de que o Tribunal de origem se pronuncie de maneira motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos sobre as questões nele suscitadas, isto é, a violação ao art. 535 do CPC/73, em razão das alegações feitas nos declaratórios em segundo grau, ainda que para indicar os motivos pelos quais porventura venha considerar tais questões impertinentes ou irrelevantes na espécie.

Na sequência, pediu vista o Min. Herman Benjamin.

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Tema: Saber se agência de fomento é equiparável a instituição financeira, sujeitando-se ao regime cumulativo.
REsp 1895266– BADESUL DESENVOLVIMENTO S/A – AGÊNCIA DE FOMENTO/RS e FAZENDA NACIONAL x OS MESMOS – Relator: Ministro Francisco Falcão

Por unanimidade, a 2ª Turma do STJ manteve o acórdão do TRF da 4ª Região, o qual definiu que as agências de fomento, por força de lei, seriam consideradas como instituições financeiras, estando, no entanto sujeitas, à época dos fatos (entre 2009 e 2011), ao recolhimento do PIS e da COFINS não cumulativos, considerando-se que não estavam abrangidas pelas exceções contidas na Lei nº 10.637/2002 (artigo 8º, inciso I) e na Lei nº 10.833/2003 (artigo 10, inciso I).

As regras de tributação aplicáveis às instituições financeiras (regime cumulativo) passaram a ser aplicáveis às agências de fomento com o advento da Lei 12.715/2012.

De acordo com o voto do relator, o Tribunal de origem, ao examinar o conjunto probatório, entendeu que, em se tratando de instituição financeira, os custos de captação devem ser juridicamente classificados como despesas operacionais, e como despesas operacionais constituem elemento estrutural e inseparável da execução dos serviços oferecidos pela agência de fomento, enquadrando-se no conceito de insumo.

Destacou que em recurso especial repetitivo, Temas 779 e 780, foi definido que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte – REsp 1221170/PR.

No caso concreto, considerou ser inviável, em razão do óbice imposto pela Súmula 7/STJ, a verificação da essencialidade da relevância das despesas de obrigação por empréstimos e repasses para fim de enquadramento como insumos possíveis de creditamemento do PIS e da COFINS.

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Tema: Impossibilidade de utilização da ação rescisória para a revisão da coisa julgada fundamentada em mera divergência interpretativa.
AREsp 1447024/SP – AÇÚCAR E ÁLCOOL OSWALDO RIBEIRO DE MENDONCA LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão 

A 2ª Turma do STJ, por maioria de votos, reconheceu a incidência da Súmula 343/STF, no caso concreto, para obstar a ação rescisória proposta pela Fazenda Nacional, na medida em que o tema relativo à majoração da alíquota da COFINS, promovida pela Lei 9.718/98, era controvertido nos tribunais à época da decisão rescindenda. Para o colegiado, apenas precedente julgado via controle concentrado de constitucionalidade (ADC, ADI ou ADPF) seria capaz de afastar a aplicação da Súmula 343/STF.

Restou vencido o relator, Min. Francisco Falcão, o qual apresentou voto no sentido da inaplicabilidade da Súmula 343/STF, assim como pela admissibilidade da ação rescisória proposta pela Fazenda. Compreendia que quando proferido o acórdão rescindendo o Supremo ainda não havia se pronunciado sobre o tema relativo à majoração da alíquota da COFINS, bem como que o Tema 136 do STF, que dispõe sobre o cabimento de ação rescisória, não exige mudança jurisprudencial em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Para ele, o não cabimento de ação rescisória seria quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente.

Destacou que em situações idênticas ao presente caso vêm sendo permitido o ajuizamento da ação rescisória. Aduziu ainda a pertinência da rescisória mesmo após o julgamento dos Temas 881 e 885 pelo Supremo, embora os efeitos do acórdão tenham cessado após o julgamento dos recursos extraordinários submetidos a repercussão geral, persistindo o interesse da Fazenda Nacional quanto a rescisão do julgado para o período não alçado pela cessação dos efeitos.

Entretanto, o relator restou vencido prevalecendo o voto divergente inaugurado pelo Min. Mauro Campbell Marques, no sentido da necessidade de aplicação da jurisprudência do Pleno do Supremo Tribunal Federal e da 1ª Seção do STJ, de que somente o controle concentrado de constitucionalidade afasta a incidência da Súmula 343/STF.

A ação rescisória foi ajuizada pela União contra acórdão que considerou ilegal a majoração da alíquota da COFINS de 2% para 3%, promovida pelo art. 8º da Lei nº 9.718/1998. O TRF3 julgou procedente a ação por entender que o aresto rescindendo teria violado literal disposição de lei ao ignorar que “o STF se manifestou pela constitucionalidade do aumento da alíquota da COFINS para 3%”.

A empesa agravante, no entanto, apontava contrariedade à Súmula 343/STF, segundo a qual “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”, na medida em que o tema relativo à majoração da alíquota da COFINS, promovida pela Lei 9.718/98, era controvertido nos tribunais à época da decisão rescindenda. De acordo com a empresa agravante, seria necessária a aplicação do óbice da Súmula 343/STF, tendo em vista que o acórdão rescindendo foi proferido pelo TRF3 em dezembro de 2000 e que, apesar do processo ter vindo a transitar em julgado apenas em 2006, o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo STJ, sob o entendimento de que se tratava de matéria constitucional, e não foi objeto de recurso extraordinário.

De acordo com a empresa, em 2000, época do julgamento pelo TRF3 que se pretende rescindir, a jurisprudência das cortes regionais sobre a majoração da alíquota da COFINS era controvertida, o que motivou o ajuizamento da presente ação rescisória. Destaca que o próprio entendimento da Suprema Corte pela constitucionalidade da majoração promovida pela Lei 9.718/98 somente veio a ser consolidado em novembro de 2005, quando do julgamento dos RE’s 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084, ou seja, 5 anos após o acórdão rescindendo.

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Tema: Possibilidade de exclusão da Contribuição Patronal de 20%, do SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.
REsp 2089551– OTERPREM PREMOLDADOS DE CONCRETO LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques

Os ministros da 2ª Turma deixaram de apreciar o recurso especial do particular ao fundamento de que para averiguar se os valores pagos a título de comissão às operadoras de cartões de crédito/débito devem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS incorre na definição de faturamento, demandaria análise de matéria de índole constitucional.

Isto porque, o Tribunal de origem afastou a possibilidade de se excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS, os valores adimplidos a título de contribuições patronal, SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros, com esteio na exegese constitucional, especialmente no que tange à interpretação de faturamento contido no artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal.

Assim, o recurso especial deixou de ser conhecido e reafirmou-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que a “discussão atinente à modificação legislativa do conceito de faturamento extraído da norma que rege a competência tributária (art. 195, I, da CF/88) é matéria de natureza constitucional e, por isso, não pode ser apreciada em Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF”.

Os ministros aplicaram mesmo racional ao AREsp 2360599 – COOPERATIVA AGRICOLA MISTA RIO BRANCO x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, que tratou acerca da mesma matéria.

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Tema: Liquidação antecipada de garantia
REsp 1996660 – FAZENDA NACIONAL x BRF S.A – Relator: Ministro Francisco Falcão 

Por meio de julgamento virtual, a 2ª Turma rejeitou os embargos de declaração opostos pelo contribuinte contra o acórdão que permitiu que o seguro garantia fosse liquidado antes do trânsito em julgado da ação de embargos à execução fiscal.

Manteve-se o entendimento de ser possível liquidação da carta de fiança ou seguro garantia, ressalvado apenas o levantamento do depósito realizado pelo garantidor ao trânsito em julgado, nos termos do art. 32, § 2º, da LEF.

Ao analisarem o recurso especial, os ministros ressaltaram que a regra é que a apelação interposta contra sentença que julga improcedentes os embargos à execução fiscal seja recebida apenas no efeito devolutivo, ressalvada a concessão, excepcional, de efeito suspensivo quanto à execução, desde que analisados e validados os critérios autorizadores de seu deferimento. Desta forma, se a suspensão não for expressamente confirmada por ocasião da sentença, não é possível que a análise inicial, que atribuiu a suspensão aos embargos, prevaleça sobre sentença de improcedência. Portanto, se não houver informações de que a apelação, em relação à parte julgada improcedente, tenha sido recebida com suspensão devidamente fundamentada, a execução fiscal não deverá ser interrompida.

Destacou-se ainda que a liquidação do seguro-garantia, com intimação para depósito em juízo do valor, não tem perigo de irreversibilidade, porque não se autoriza o levantamento imediato de tal montante, esse sim, condicionado ao trânsito em julgado.

Por fim, a Corte autorizou a intimação da executada para pagamento do valor atualizado do débito ou, subsidiariamente, a intimação da seguradora para que deposite em juízo o valor, sob pena de redirecionamento da cobrança.

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