8/09/2023 em Velloza Ata de Julgamento

Tema: Verificar se é possível a amortização de ágio em relação as operações de reorganização societária, mesmo na hipótese de patrimônio líquido negativo da investida.
REsp 2026473 – FAZENDA NACIONAL x CREMER S.A – Relator: Ministro Gurgel de Faria

Nesta terça-feira, 05/09, a 1ª Turma do STJ definiu que não há impedimento legal ao emprego do ágio como um meio para reduzir a base de cálculo do IRPJ e CSLL. Desta forma, considerou ser possível a dedução do ágio decorrente de operações internas entre sociedades empresárias dependentes e mediante o emprego de empresa veículo, tendo considerado ainda que, no caso concreto analisado, restou comprovada pelas instâncias de origem a existência de propósito negocial e que o ágio não teria sido constituído de maneira artificial.

De acordo com o voto do relator, ministro Gurgel de Faria, a Lei 9532/97 (artigos 7º e 8º) permitiu a dedução fiscal do ágio da base de cálculo do lucro real, na hipótese de absorção patrimonial de pessoa jurídica da qual se detenha participação societária. Em especial, a norma, em seu inciso III, estabeleceu a possibilidade de o ágio gerado na aquisição de participação societária, cujo fundamento econômico tiver sido a expectativa de rentabilidade futura (art. 20 §2º, alínea b, do decreto-lei 1598/77), ser levantado posteriormente se existente incorporação, fusão, cisão, em razão de, no máximo, 1/60 avos para cada mês do período de apuração. No caso concreto, portanto, entendeu que assiste razão o contribuinte quando afirma que os requisitos exigidos para a dedução são: i) que o ágio seja justificado pela rentabilidade futura do investimento, ii) que, após a aquisição, haja a incorporação da controlada pela controladora ou vice-versa, e iii) que seja respeitado o limite amortização de um 1/60 avos por mês.

Acrescentou que o Código Tributário Nacional autoriza que autoridades administrativas promovam o lançamento de ofício quando se comprove que o sujeito passivo ou terceiro, em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação. E ainda, que a norma geral antielisiva (artigo 116, parágrafo único) também poderia, em última análise, até justificar a requalificação de negócios jurídicos tidos como ilícitos ou dissimulados, embora prevaleça orientação de que a plena eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 2446, de relatoria da ministra Cármen Lúcia. Sob este aspecto, destacou que a preocupação da Fazenda quanto as operações exclusivamente artificiais é relevante e encontra abrigo na legislação e na interpretação que a esta deve ser dada. Entretanto, para ele, não é dado presumir que esses tipos de organizações societárias são desprovidos de fundamento material-econômico.

No esforço de tentar tornar mais claro o seu voto, afirmou que o ágio interno ocorre nos casos de aquisições societárias que se operam dentro do mesmo grupo ou conglomerado de sociedades com relações societárias entre si (sociedades controladas ou coligadas ou não), mas que estejam sob controle de uma mesma pessoa ou mesmo grupo de pessoas (físicas ou jurídicas), residentes ou domiciliadas no Brasil e no exterior. Já a empresa veículo, por sua vez, seria aquela que, constituída com a função específica de transferir participação societária entre controladora e controlada, são sociedades que embora não apresentem conceito unívoco, reúnem algumas características, quais sejam: a) a empresa veículo geralmente é constituída pela própria pessoa jurídica adquirente, com aporte de investimento na sociedade adquirida, ou seja, a empresa alvo, justamente para efetuar a transferência do ágio de rentabilidade futura, b) a empresa veículo tem duração efêmera, c) a empresa veículo é criada sem outro propósito econômico, além de facilitar aproveitamento fiscal, do ágio de rentabilidade futura, d) a empresa veículo é utilizada como instrumento para aquisição da participação societária na empresa alvo ou como sociedade para a qual ocorre a transferência do ágio, e) a empresa veículo é controladora da pessoa jurídica sucessora, que continua a existir após o evento societário na qual ativo diferido (regime anterior) ou ativo intangível (regime atual), relativo ao ágio de rentabilidade futura passa a produzir efeitos fiscais, f) a empresa veículo é extinta no evento societário de fusão, cisão ou incorporação, e g) a empresa veículo possibilita que a sociedade investida, por meio da incorporação reversa, amortize o ágio de rentabilidade futura.

Concluiu que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas assentadas pela Fazenda no recurso especial passam longe de resultar automaticamente na conclusão de que o ágio interno ou ágio no resultado de operação com emprego de empresa veículo impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real. Primeiro, porque os artigos 7º e 8º da lei 9532/97, em nenhum momento dispuseram de maneira expressa sobre a impossibilidade apriorística do aproveitamento do ágio nas operações de partes dependentes ou mediante o emprego de empresas interposta. Segundo, porquanto se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações exclusivamente artificiais, ou seja, absolutamente simuladas, compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar artificialidade das operações, mas jamais supor que a existência de ágio entre as partes dependentes ou com emprego de empresa veículo já seria, por si só, absurdo.

Acerca do emprego de empresa veículo, afirmou que a sua rejeição imediata contraria o disposto no artigo 2º, §3º, da lei 6404/76, o qual faculta a criação de holding como meio de realizar o objeto social ou para utilizar-se de benefícios fiscais. Justificou que não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como empresa veículo para facilitar a realização do negócio jurídico. Inclusive, compreendeu que há razões reais, como propósito negocial, pois é possível que as pessoas jurídicas originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas, econômicas, operacionais). Reforçou que quando a investidora é empresa estrangeira é ainda mais justificável a constituição da empresa veículo, por algumas razões práticas: confere mais segurança quanto a possibilidade de se valer da norma interna de dedução do ágio, o que não aconteceria se a incorporação fosse internacional; autoriza a negociação em base na moeda local; pode facilitar a realização de operações locais, por exemplo, dispensar garantias que seriam exigidos do investidor internacional, dentre outras.

Para o relator, em relação a existência do ágio interno, ao menos até 2014 (Lei 12.973), a constituição de sociedade veículo não pode ser impeditivo, por si só, para a dedução do ágio, por compreender que o mais importante nessas situações é investigar se houve efetiva aquisição de participação societária, se há efetivo custo de aquisição, se resta demonstrado que o ágio corresponde à diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento, se está também fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, se houve a dissolução do patrimônio da investida ou da investidora, por meio de incorporação, fusão e cisão, e se há efetiva aquisição ou alienação de participação societária.

Com estes fundamentos, votou pelo parcial provimento ao recurso especial fazendário, apenas para afastar a multa a ela aplicada pela origem quando da oposição de embargos de declaração.

Tema: Possibilidade de desconto de crédito de PIS/Cofins, pelo contribuinte substituído, sobre o ICMS recolhido, pelo substituto, no regime de substituição tributária progressiva do imposto estadual (ICMS-ST).
REsp 2072444 – SUPERFIX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERRAGENS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relatora: Ministra Regina Helena Costa

Os ministros da 1ª Turma mantiveram a decisão monocrática proferida pela Ministra Regina Helena Costa que reconheceu o direito da empresa ao aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS, sobre o valor pago, na etapa anterior, a título de ICMS – Substituição Tributária (ICMS-ST).

Em julgamento em bloco, isto é, sem debates, os ministros negaram provimento ao agravo interno interposto pela Fazenda Nacional, aplicando o entendimento já firmado no âmbito da 1ª Turma no sentido de que os valores correspondentes ao ICMS-ST reembolsados pelo substituído podem ser qualificados como custo de aquisição da mercadoria para efeito de geração de créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo.

Ao proferir a decisão monocrática, confirmada no presente julgamento, a relatora destacou que o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, vale dizer, não está vinculado à eventual incidência da Contribuição ao PIS e da Cofins sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. Isso porque, sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do imposto estadual atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor.

Também foi ressaltado que, na seara da não cumulatividade, é juridicamente ilegítimo frustrar o direito ao creditamento por supor recuperado o custo mediante eventual projeção no valor de revenda

Tema: Verificar quando ocorre o fato gerador para incidência de imposto de renda sobre ganho de capital em casos de compra e venda de empresas com posterior transferência de sede.
REsp 1377298 – ANADARKO OFFSHORE HOLDING COMPANY LLC E OUTRO x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão

Por meio de julgamento sem debates, a 2ª Turma do STJ compreendeu que, no caso concreto, a retenção do Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF deve observar a alíquota especial de 25% sobre o ganho de capital auferido na alienação da totalidade das participações societárias da Recorrente. De acordo com o relator, fato gerador do imposto de renda ocorreu quando foi assinado o contrato de alienação de ações.

Houve a compreensão de que as cláusulas previstas no ato negocial de compra e venda imputadas pelas recorrentes como “suspensivas” são, na realidade, resolutivas, assim, reputa-se perfeito e acabado o contrato de compra e venda desde o momento da sua assinatura, de modo que o fato gerador do imposto de renda ocorreu mesmo em 03/03/2008, atribuindo-lhe, portanto, a alíquota de 25%.

Na origem, as Recorrentes impetraram mandado de segurança, visando o reconhecimento do direito líquido e certo de sofrer a retenção do Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF à alíquota regular de 15%, e não à alíquota especial de 25%, sobre o ganho de capital auferido na alienação da totalidade de suas participações societárias na Anadarko Petróleo Ltda. à empresa Hydro Brasil óleo e Gás Ltda., cuja atual denominação é Statoil Brasil Óleo e Gás Ltda. A sentença denegou a segurança afirmando que o fato gerador do IRRF no caso concreto teria ocorrido no momento da assinatura do contrato prevendo as condições da futura alienação, entendimento mantido quando da apreciação do recurso de apelação.

De acordo com o Tribunal de origem, o ganho de capital auferido na alienação de bens e direitos creditados, entregues, empregados ou remetidos a pessoa física ou jurídica residente no exterior, está sujeito à incidência do imposto de renda retido na fonte na alíquota de 15%,com majoração do aspecto quantitativo do fato gerador para 25% quando decorrentes de qualquer operação em que beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento, os denominados países de tributação favorecida.

O acórdão recorrido compreendeu que “Se o contrato já vigorava e produzia efeitos em 01/01/2008, antes mesmo de sua assinatura, não se pode olvidar a efetiva ocorrência da incorporação de direitos ao patrimônio da compradora desde o início da vigência do contrato, evidenciando a formalização da efetiva disponibilidade jurídica apta a concretizar a hipótese de incidência do imposto de renda”. Assim, sendo resolutivas as condições, reputou como perfeito e acabado o contrato de compra e venda desde o momento da sua assinatura, atribuindo-lhe a alíquota de 25%.

Tema: Dedução das despesas apuradas no Programa de Incentivo à Alimentação do Trabalhador (PAT) no IRPJ.
REsp 1729507 – VIAÇÃO BELÉM NOVO LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão

A 2ª Turma manteve, nesta terça-feira, 05/09, a decisão proferida pelo relator que deu provimento ao recurso especial do contribuinte reconhecendo o seu direito de apurar o incentivo fiscal tal qual especificado no artigo 1º da Lei 6.321/1976, observados os limites fixados na Lei 9.532/1997, calculando a dedução em dobro das despesas com o PAT na apuração do lucro tributável, sem a limitação de valor das refeições.

Assim, o colegiado negou provimento ao agravo interno interposto pela Fazenda Nacional, confirmando o entendimento já consolidado pela Corte no sentido de que a dedução do imposto de renda com o incentivo do PAT deve se dar sobre o lucro tributável e não sobre o IRPJ devido. Além disso, deve ser considerado (e não excluído) o adicional do imposto de renda para o cálculo do limitador de 4% do PAT sobre o total do imposto de renda devido.

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