12/05/2023 em Velloza Ata de Julgamento

Tema: Possibilidade de exclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido. Tema Repetitivo 1008
REsp 1767631/SC – CERAMICA CTS SILVA LTDA x FAZENDA NACIONAL
Relatora: Ministra Regina Helena Costa
Julgamento conjunto: REsp 1772470/RS

Analisando o Tema 1.008 dos recursos repetitivos, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, definiu que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido.

No voto vencedor, proferido pelo Min. Gurgel de Faria, afirma que para se chegar à base de cálculo no regime pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual previsto na lei, que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte, na forma dos artigos 15 e 20 da Lei 9.249/95, pela receita bruta da pessoa jurídica. Assim, a receita bruta constitui apenas ponto de partida, um parâmetro na referida sistemática de tributação. Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incide as alíquotas para o IRPJ e CSLL, em relação as pessoas jurídicas em geral.

Reforçou que a legislação infraconstitucional foi sistematicamente pensada de forma a incluir no conceito de receita bruta, para fins de tributação de IRPJ e CSLL, pelo lucro presumido, os tributos sobre ela incidentes, dentre eles o ICMS.

Assim, a adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra intenção do legislador de impedir quaisquer deduções tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo dos referidos tributos. Por tal razão, sustentou que assiste razão a Fazenda Nacional quando alega que a alíquota de presunção extrai da receita bruta a margem de lucro presumido, e é sobre essa margem de lucro presumido que incide a alíquota de IRPJ e CSLL, razão pela qual vislumbra não existir qualquer cabimento a tentativa de exclusão de despesa, custo, encargo ou tributo, se não aqueles expressamente previstos na legislação de regência da espécie. Ponderou que o percentual de presunção, ao estabelecer a margem de lucro de determinada atividade, acaba por presumir também o percentual de despesa dessa mesma atividade.

Destacou ainda que “caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real que contempla essa possibilidade, o que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que promovam combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos”.

Em análise à distinção do Tema 69/RG (RE 574716/PR), mencionou que o lucro presumido constitui modalidade de tributação do IRPJ e da CSLL que envolve presunções em matéria tributária, utilizando-se a receita bruta como parâmetro a ser considerado para aplicação do percentual destinado a apuração do lucro presumido, que é a base de cálculo sobre a qual incidirá a alíquota, alcançando-se assim o valor devido.

Diante da circunstância de que a receita representa a grandeza, que em última análise serve para o cálculo dos tributos em exame, afirma que os contribuintes buscam a observância das razões de decidir do Tema 69/RG, a fim de que seja afastada de sua composição o ICMS. Entretanto, o STF, sob o regime da repercussão geral, nos autos do RE 574.706, decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita constituídos no artigo 195, I, b, da CF, para fins de incidência da contribuição do PIS e da COFINS não alberga o ICMS, considerando aquele destacado da nota fiscal, pois os valores correspondentes a tal tributo estadual não se incorporam ao patrimônio dos contribuintes. Firmando-se a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Para o ministro Gurgel esse entendimento deve ser aplicado tão somente ao PIS e a COFINS, porquanto realizado exclusivamente à luz do artigo 195, b, da CF, sendo indevida a extensão indiscriminada dessa compreensão para outros tributos, tais como os ora analisados, IRPJ e CSLL. Neste sentido, observou que o STF, ao julgar o Tema 1048, tratou a contribuição como benefício fiscal, notadamente quando passou a ser modalidade facultativa de tributação. Reforçou que para o STF a facultatividade do regime impede a aplicação pura e simples da tese fixada no Tema 69/RG, porquanto caracterizada à criação incabível de um terceiro gênero de tributação mais benéfico.

O entendimento do Min. Gurgel de Faria foi acompanhado pelos demais integrantes da 1ª Seção, restando vencida a relatora, Min. Regina Helena, que compreendia que o valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e CSLL quando apurada pelo regime de lucro presumido.

Para a relatora, a base de cálculo legalmente eleita para apuração do IRPJ e sobre a CSLL é a receita bruta, conforme escolha legislativa. Assim, os valores de ICMS destacados na nota fiscal não constituem receita porquanto desfalcados os indispensáveis requisitos do acréscimo patrimonial e da integração ao patrimônio do contribuinte. Para ela, não consubstanciam riqueza própria do particular contribuinte, afinal, o entendimento firmado pelo STF no RE 574716/PR (Tema 69/RG) tornou inequívoco que tal parcela do tributo estadual pertença ao Estado membro e não ao contribuinte, portanto, não se verificam a disponibilidade a incorporação positiva desse valor do acréscimo patrimonial elementos imprescindíveis a caracterização da hipótese de incidência de tais exações, uma vez que o contribuinte não é o titular da quantia destacada do imposto estadual, em consequência a pretensão de tributar tal montante como renda malfere o princípio federativo.

De forma contrária ao do Min. Gurgel, a relatora compreendia que o lucro presumido claramente se distingue da figura de benefício fiscal, assentando que de modo algum à escolha da pessoa jurídica pelo regime de lucro presumido pressupõe a sua anuência para legitimar indevida tributação da Receita, pois ao Estado não é dado ofertar condição sabidamente inconstitucional aos contribuintes. Assim, o montante de ICMS destacado na nota fiscal deveria ser excluído da base de cálculo presumidos do IRPJ e CSLL, seja porque tal valor não constitui receita bruta, portanto não denota lucro, seja porque a eletividade do regime de lucro presumido não é suficiente para sanar a desconformidade da apuração por tal sistemática nos limites da base de cálculo.

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Tema: Verificar se ocorre a prescrição intercorrente em processos administrativos oriundos de penalidades de natureza essencialmente administrativas
REsp 1999532/RJ – FAZENDA NACIONAL x SOCIETE AIR FRANCE
Relatora: Ministra Regina Helena Costa 

A 1ª Turma do STJ definiu que não possui perfil tributário a cobrança de multa administrativa decorrente do registro no Sistema Siscomex-Exportação dos dados de embarques de mercadorias transportadas para o exterior. Assim, no caso concreto, manteve-se o acórdão do TRF da 2ª Região que consignou a morosidade e a ocorrência de prescrição intercorrente no âmbito de processo administrativo, nos moldes do art. 1º, caput, e § 1º, da Lei n.º 9.873/99.

Os ministros acompanharam integralmente o voto da relatora, Min. Regina Helena, para manter a anulação das multas impostas ao contribuinte em vários processos administrativos fiscais decorrentes do registro no sistema SISCOMEX relativos aos dados de embarques de mercadorias transportadas para o exterior no ano de 2008, tendo em vista a incidência da prescrição intercorrente em razão do transcurso de prazo superior a 3 anos entre à apresentação de defesa administrativa e prolação de decisão pela autoridade competente.

De acordo com a relatora, a fiscalização imediatamente voltada a garantir o recolhimento de imposto de exportação antecede à conclusão do despacho aduaneiro, cujo o objetivo precípuo é a apresentação de declaração de exportação, razão pela qual deveres instrumentais impostos aos agentes atuantes no comércio exterior, a serem cumpridos posteriormente ao desembaraço das mercadorias, possuem feição tipicamente administrativa, ainda que reflexamente possam atingir objetivos de outras naturezas. Assim, conquanto parcelas de regulamentações aduaneiras, a título reflexo, auxiliem à fiscalização das exigências fiscais, tais normas apresentam feição puramente vinculada ao direito administrativo.

Destacou que, embora a apreciação da controvérsia seja inédita no STJ, a jurisprudência da Corte admite a aplicação do art. 1º, § 1º da Lei 9.173/99 que estabelece os prazos para o exercício da ação punitiva da administração pública Federal fundada no poder de polícia, à luz da qual incide a prescrição intercorrente quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações de índole não tributária por mais de 3 anos e ausente a prática de atos de impulsionamento do procedimento sancionador (AgInt no ARESp 1719352/ES e AgInt no REsp 18571798/PE).

Pontuou que a pretensão do contribuinte foi acolhida pelo Tribunal de origem ao fundamento de que tais penalidades não decorrem de descumprimento de obrigações tributárias acessórias, ante a ausência de vinculação com o fato gerador do imposto de exportação, atraindo em consequência o reconhecimento da prescrição intercorrente em razão da paralisação dos processos administrativos por mais de 3 anos, nos termos do art. 1º, § 1º da Lei 9873/99, decisão mantida pelo TRF2 no julgamento da apelação.

Por essa razão, compreendeu que, ao contrário ao alegado pela Fazenda Nacional, as multas em questão possuem caráter estritamente administrativas, porquanto decorrentes da violação de regra sem pertinência direta com a fiscalização e arrecadação do imposto de exportação, imposto cuja regular quitação é aferida anterior à conclusão do despacho aduaneiro. Isso porque, à luz do disposto no art. 4º Decreto Lei 1578/77 e arts. 1º e 4º da Portaria MF 674/94, recolhimento do imposto de exportação é condição indispensável ao embarque de mercadoria ao exterior, sendo seu adimplemento apurado na fase de conferência aduaneira, destinada a verificar a regularidade do cumprimento dos diversos deveres a cargo dos exportadores, dentre elas o cumprimento das obrigações fiscais como dispõe o art. 589 do Decreto mencionado.

Concluiu que como o dever de registrar informações a respeito das mercadorias embarcadas no Sistema Siscomex-Exportação atribuída à empresa de transporte internacional é regida pelos artigos 107, IV, “e”, do Decreto-Lei 37/1966 e 37 da IN/SRFB nº 28/1994 não possui perfil tributário, impõe-se o desprovimento do recurso especial fazendário, porquanto, tendo o Tribunal de origem reconhecido a paralização dos processos administrativos indicados por prazo superior a 3 anos, incide a prescrição intercorrente estampada no art. 1º, § 1º da Lei 9873/99, consoante orientação jurisprudencial de ambas as turmas integrantes da 1ª Seção do STJ.

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Tema: Aplicação da denúncia espontânea prevista no art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/1966, em caso de obrigação aduaneira não caracterizada como obrigação tributária principal ou acessória
REsp 1860115/SP – BDP SOUTH AMERICA LTDA x FAZENDA NACIONAL
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques

A 2ª Turma do STJ, por maioria, manteve o entendimento do TRF da 3ª Região no sentido de que a contribuinte estaria obrigada a prestar informação sobre carga transportada, nos termos do artigo 50, parágrafo único, da IN 800/07. Quanto à ocorrência de denúncia espontânea, na forma do art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/1966, em razão da retificação das informações antes da Fiscalização perpetrada pelo fisco, a afastar a responsabilidade pela penalidade imposta com base no art. 107, IV, “e”, do Decreto-Lei nº 37/1966, os ministros compreenderam que da análise do caput do art. 102 do Decreto-Lei 37/1966, verifica-se que a denúncia espontânea ali expressa exclui a infração no caso do pagamento do imposto e demais acréscimos, ou seja, a despeito da inserção do nova redação do § 2º, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010, não houve alteração das razões de decidir da jurisprudência do STJ, o qual entende que a denúncia espontânea não se aplica em caso de descumprimento de obrigação acessória autônoma, como no caso dos autos.

Restou vencido o relator que, no mérito, dava parcial provimento ao recurso para afastar uma das multas impostas, mantendo as outras duas multas, porém, também reconhecia a não aplicação da denúncia espontânea.

A empresa defendia que o STJ ainda não se manifestou sobre a aplicação da denúncia espontânea prevista no art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/1966, que foi incluída pela MP 497/2010, convertida na Lei nº 12.350, destacando que a jurisprudência da Corte, relativa à impossibilidade de aplicação dos efeitos da denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN em obrigação tributária acessória autônoma, não seria aplicável no caso de infração administrativa ligada a medida de controle de operações de comércio exterior sem vinculação com à arrecadação de tributos.

No caso concreto, a Recorrente ajuizou ação anulatória objetivando o cancelamento de autuação, alegando, em síntese, que não estava obrigada a cumprir os prazos previstos na IN 800/07, uma vez que a norma passou a viger aos não transportadores (e.g. agentes de carga) na data de 01.04.2009, bem como que era o caso de aplicação da denúncia espontânea aduaneira prevista no Decreto-Lei 37/66, que não se confunde com aquela de que trata o artigo 138 do CTN.

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Tema: Possibilidade de cobrança de ITBI sobre a construção financiada pelas próprias adquirentes
AREsp 2062659/RJ – BSP EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS D115 LTDA e outras x MUNICIPIO DE RIO DE JANEIRO
Relator: Ministro Francisco Falcão

Após constatação de ausência de impugnação específica pelas partes Recorrentes quanto às violações apontadas no recurso, a Segunda Turma deixou de apreciar o mérito do pleito que tinha por objetivo a análise referente à possibilidade de exigência de ITBI sobre permuta de terrenos não edificados, calculado com base no valor das acessões efetuadas pelos contribuintes, após a realização do negócio jurídico.

De acordo com os ministros, na análise das razões do recurso especial que as Recorrentes, a despeito de pretenderem que se reconheça que a intensão de permutar seja caracterizada como efetivo contrato de permuta, não impugnaram o fundamento central do acórdão recorrido relativo à necessidade de formalidade do negócio jurídico em questão, que impossibilitaria o reconhecimento do mérito do recurso especial em razão da incidência da Sumula 283/STF.

Além disso, compreenderam  que a alegada violação ao 38 do CTN não possui densidade normativa para acolhida da pretensão de incidência do ITBI apenas sobre os terrenos nus e não sobre as acessões perfectibilizadas antes da formalização da permuta, o que atraiu a incidência também do óbice da Súmula 284/STF.

O Min. Mauro Campbell, que havia pedido vista em assentada anterior, registrou em obter dictum depreender-se dos autos que os Recorrentes, de forma açodada, deram início à construção do empreendimento comercial antes da formalização do contrato de permuta que visava à unificação da matricula dos respectivos terrenos, permutando terrenos individuais por frações ideias correspondentes à exata proporção daqueles, sendo certo que a escritura pública, ato formal, é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país. Daí porque a Corte de origem entendeu correta a inclusão das obras realizadas nos terrenos objetos da permuta na base de cálculo do ITBI. Visto que a permuta das frações ideais somente ocorreu após a concretização de tais obras, ressaltou que em momento algum o acórdão recorrido exigiu o registro da permuta no cartório de registro de imóveis para sua validade, mas apenas consignou que os documentos colacionados não se prestavam a formalidade do ato.

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Tema: Saber se o ajuizamento de ação rescisória suspende o prazo prescricional para pedido de habilitação dos créditos administrativamente
REsp 1907739/SC – FAZENDA NACIONAL x GABRIELLA REVESTIMENTOS CERÂMICOS LTDA
Relator: Ministro Francisco Falcão

A 2ª Turma do STJ, por unanimidade, manteve o acórdão do TRF da 4ª região que permitiu que uma empresa promovesse à habilitação de créditos reconhecidos em outra ação após o julgamento de improcedência de ação rescisória manejado pela União sobre os mesmos créditos discutidos.

A controvérsia levada a apreciação da Corte se refere a verificação de ocorrência ou não de prescrição da pretensão de pleitear o cumprimento, administrativamente, do direito reconhecido em ação ordinária que transitou em julgado em 19 de abril de 2010, considerando a posterior tramitação de ação rescisória em desfavor da contribuinte, na qual fora proferido acórdão de procedência, posteriormente reformado em juízo de retratação após interposição de recurso extraordinário e à vista do julgamento do Tema n. 136 de Repercussão Geral no STF.

De acordo com os ministros, o acórdão de procedência na ação rescisória prolatado em 22 de setembro de 2012, que desconstituiu a decisão anterior transitada em julgado – afastando, por conseguinte, o reconhecimento do direito da contribuinte ao creditamento do IPI – produziu efeitos de imediato, considerando que não foi dado efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário interpostos. Ocorre que, com a publicação do acórdão de procedência na ação rescisória, em 22 de setembro de 2012, a contribuinte deixou de ter a possibilidade de pleitear a concretização do direito anteriormente reconhecido na decisão rescindida. Isso porque é inviável extrair efeitos de título executivo judicial rescindido por acórdão de ação rescisória cuja eficácia não foi suspensa, porquanto os recursos posteriormente interpostos foram recebidos somente no efeito devolutivo.

Compreendeu-se que a reforma do acórdão de procedência na rescisória reconstitui o título executivo anteriormente rescindido, tornando novamente exigível o direito ali reconhecido e deflagrando o prazo prescricional. Por tão razão, o acórdão de improcedência da rescisória produz efeitos imediatos, sustando os efeitos produzidos pelo acórdão anterior, não sendo necessário o trânsito em julgado desse acórdão.

Com estes fundamentos, a 2ª Turma entendeu pela manutenção do acórdão recorrido, no sentido de acolher o pedido de habilitação de créditos feito pela contribuinte, não havendo a constatação de prescrição da sua pretensão, concluindo pela manutenção da sentença que determinou o processamento, caso não haja outros impedimentos.

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