14/12/2020 em Velloza Ata de Julgamento

RE 1043313 – PANATLANTICA S.A x UNIÃO – Relator: Min. Dias Toffoli
Tema: Saber se é possível que as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS sejam reduzidas e restabelecidas por regulamento infralegal
O Plenário do STF, julgando o Tema 939 da repercussão geral fixou a tese de que “é constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal”.
Após sustentações orais, o relator do caso, Ministro Dias Toffoli, iniciou seu voto afirmando que a jurisprudência da Suprema Corte, no que diz respeito ao princípio da legalidade tributária, em que esteve em análise questão relativa à delegação legislativa para dispor sobre o aspecto quantitativo da hipótese de incidência tributária, sempre foi enfrentada a partir das peculiaridades das espécies tributárias envolvidas e da análise de cada caso concreto, mas sendo certo de que a presença do teto legal para a exação foi um critério diferencial para a solução jurídica encontrada nos casos, citando, como exemplo, o RE 343.446, RE 704.292, RE 838.284 e a ADI 4.697.
O ministro sustenta que, embora o pagamento de uma contribuição não decorra, necessariamente, de benefício imediato concedido ao contribuinte, isso, eventualmente, pode ocorrer. E, quando o pagamento de uma contribuição decorrer da concessão desse tipo de benefício, a carga de coatividade dessa exação se mostrará mitigada: o patrimônio afetado do contribuinte acabará sendo, de algum modo, compensado imediatamente, sendo que o princípio da legalidade tributária será, no tocante a este tributo, menos rígido. Por outro lado, quando o pagamento de certa contribuição não decorrer de benefício imediato concedido ao contribuinte, seu grau de coatividade se mostrará elevado, fazendo com que esse grau se aproxime daquele próprio de imposto, e disso resulta que o princípio da legalidade tributária será mais rigoroso quanto a essa contribuição. Nesse contexto, a seu ver, a flexibilização do princípio da legalidade tributária deverá ser verificada de acordo com cada espécie tributária e à luz de cada caso concreto.
Para o Ministro,  o pagamento do PIS/Pasep e da Cofins não decorre de benefício imediato concedido ao próprio contribuinte (pessoa jurídica), detentoras, portanto, de alto carga de coatividade, o que faz com que elas, conservando suas naturezas tributárias em razão do traço característico da vinculação à finalidade de custeio da Seguridade Social, se aproximem dos impostos. Disso resulta que, para a flexibilização da legalidade tributária em relação a suas alíquotas, é imprescindível, além da prescrição de condições e do valor máximo dessas exações em lei em sentido estrito, que exista nelas função extrafiscal a ser desenvolvida pelo regulamento autorizado, de modo a justificar a manipulação das alíquotas por ato do Poder Executivo.
Com relação ao caso concreto, o relator afirma que tais exigências foram respeitadas na edição do art. 27, §2º, da Lei 10.865/04, isso porque: a) O dispositivo fixa tetos. O Poder Executivo, ao mexer nas alíquotas, nos termos ali previstos, não poderá superar aquelas previstas nos incisos I e II do art. 8º da mesma lei; b) Foram estabelecidas as condições para que o Poder Executivo possa reduzir ou estabeleceras alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS, isso porque, estabeleceu que tais alíquotas das contribuições são incidentes sobre receitas financeiras, e não quaisquer receitas, além do que essas pessoas jurídicas devem, necessariamente, estar sujeitas ao regime não-cumulativo; e c) É evidente a função extrafiscal a ser desenvolvida pelo Poder Executivo, na redução ou no restabelecimento dessas alíquotas.
Entende, portanto, que a depender do contexto, portanto, o Poder Executivo, num juízo de conveniência e oportunidade, poderá mexer nas alíquotas das contribuições em tela, nos termos previstos, para controlar ou guiar essas oscilações, podendo, até mesmo, incentivar determinado setor da economia.
Passando a análise da segunda questão trazida no apelo extraordinário, se é possível, no sistema não cumulativo de cobrança da contribuição ao PIS/Pasep e da COFINS, a revogação, sem que isso macule a validade das referidas exações das normas que davam ao contribuinte direito de apurar créditos em relação a despesas financeiras decorrente de empréstimos e financiamentos, o ministro afirma que o legislador, que tem ampla liberdade para tratar do modelo não cumulativo de cobrança dessas contribuições, pode revogar norma legal que previa a possibilidade de apuração de determinados créditos dentro desse sistema, portanto, tal alteração não afronta os princípios constitucionais gerais.
Entende, assim, ser constitucional a Lei nº 10.865/04 na parte em que, ao dar nova redação ao inciso V do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, revogou as normas legais que davam ao contribuinte direito de apurar, no âmbito do sistema não cumulativo de cobrança das referidas contribuições, créditos em relação a despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos.
Com esses fundamentos, o relator nega provimento ao recurso extraordinário, propondo a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal”.
Os demais ministros do Colegiado acompanharam a posição exarada pelo relator, restando vencido o Ministro Marco Aurélio. Não participou do julgamento a Ministra Cármen Lúcia.

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