5/09/2023 em STJ, Velloza em Pauta

Tema: Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.
REsp 1896678 – DELTASUL UTILIDADES LTDA x FAZENDA NACIONAL
REsp 1958265 – FAZENDA NACIONAL x DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MAITAN LTDA E FILIAL(IS)
Relator: Ministro Gurgel de Faria – Tema 1125 dos recursos repetitivos

Os recursos especiais foram afetados ao rito dos repetitivos sobre a possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído.

A 1ª Seção deverá prosseguir com o julgamento após o pedido de vista realizado pela Ministra Assusete Magalhães em 22/11/2022. Na ocasião, apenas o relator apresentou voto, mas limitou-se a resumi-lo, fazendo destaque quanto a decisão do STF, na apreciação do Tema 69 da repercussão geral, compreendendo que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Destacou que no tocante ao ICMS-ST, o STF aduziu que a matéria carecia de repercussão geral.

Nesse sentido, o relator afirmou que o regime de substituição tributária constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, concentrando, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva, não se tratando de benefício ou incentivo fiscal, nem tampouco implicando em aumento ou diminuição da carga tributária.

Ressaltou que o substituído é aquele que pratica o fato gerador do ICMS-ST ao transmitir a titularidade da mercadoria de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que na qualidade de responsável antecipa o pagamento do tributo adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo.

Dessa forma, compreendeu que os contribuintes substituídos ou não, ocupam posição jurídicas idênticas quanto a submissão a tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles se encontra tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que seria incabível qualquer entendimento que contemplasse a majoração de carga tributária ao substituído tributário em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.

Pontuou que a interpretação do disposto no art. 1º das leis 10.037/2002 e 10.833/2003 e art. 12 do Decreto-lei 1.598/77, realizada à luz dos princípios da igualdade tributária, capacidade contributiva, livre concorrência e da tese fixada no Tema 69/STF, conduz ao entendimento que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo a contribuição ao PIS e da COFINS devidos pelo substituído no regime de substituição progressiva. Diante da circunstância que o regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela, concederia aos Estados e DF, a possibilidade de invadir a competência tributária da União.

Quanto aos termos da tese a ser fixada, fez a seguinte sugestão: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

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