5/09/2023 em STJ, Velloza em Pauta

Tema: Possibilidade de desconto de crédito de PIS/Cofins, pelo contribuinte substituído, sobre o ICMS recolhido, pelo substituto, no regime de substituição tributária progressiva do imposto estadual (ICMS-ST).
REsp 2072444 – SUPERFIX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERRAGENS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relatora: Ministra Regina Helena Costa

Em decisão monocrática, a Ministra Regina Helena Costa, reformando acórdão oriundo do TRF da 4ª Região, deu provimento ao recurso especial da empresa para reconhecer o direito ao aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS, sobre o valor pago, na etapa anterior, a título de ICMS – Substituição Tributária (ICMS-ST). Ocorre que a União Federal considerou tal decisão inadequada para o caso concreto, interpondo agravo interno a ser analisado pelo colegiado.

Originariamente, a empresa impetrou Mandado de Segurança para declarar seu direito líquido e certo de se apropriar de créditos de PIS/COFINS sobre os valores pagos a título de ICMS-ST (destacados na Nota Fiscal), no momento da aquisição de bens/mercadorias para revenda, haja vista o caráter irrecuperável deste tributo, configurando-se, dessa forma, custo de aquisição nos termos do art. 3º inc. I, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. De forma consequente, pugnou pela condenação da União à restituição dos valores, via compensação ou cumprimento de sentença, corrigidos pela SELIC. Além disso, subsidiariamente, pugnou pela apropriação dos e créditos de PIS/COFINS sobre os valores pagos a título de ICMS-ST independentemente de eventual não incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído (art. 17 da Lei 11.033/2004).

Após ser denegada a segurança e mantida pelo TRF da 4ª Região, a relatora, Ministra Regina Helena Costa, entendeu por dar parcial provimento ao recurso especial, monocraticamente, ao fundamento de que o pedido recursal se alinha ao entendimento firmado pela 1ª Turma.

A Fazenda Nacional, por sua vez, interpôs agravo interno visando impossibilitar o creditamento de PIS/COFINS, por entender que “(…) só há direito ao creditamento, se a lei apontar essa possibilidade e se houver pagamento das contribuições na etapa anterior (…)”. Justifica que não há jurisprudência pacífica na Corte em relação à matéria em análise, apontando a existência de entendimento diametralmente oposto pela 2ª Turma.

A Procuradoria justifica que a Lei n. 9.718/98, que normatiza o regime cumulativo de apuração do PIS e da COFINS, apontava expressamente que, na sistemática da substituição tributária do ICMS, estava autorizada a exclusão, da base de cálculo das referidas contribuições, dos valores recolhidos pelo substituto tributário (ICMS-ST) e que embora a Lei Federal nº 12.973/2014 tenha revogado o disposto no §2º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98, a referida norma também cuidou de incluir o §4º no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, o qual traz o conceito de receita bruta e permite expressamente a exclusão desta base tributável dos “tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário”.

Destaca que no regime não-cumulativo, previsto nas Leis n. 10.637 e n. 10.833, não consta dispositivo correspondente que expressamente disponha acerca da não inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores recolhidos pelo fornecedor/industrial/fabricante na condição de substituto tributário. Todavia, no Decreto n. 4.524, de 17 de dezembro de 2002, que regulamenta a contribuição para o PIS/Pasep e a COFINS devidas pelas pessoas jurídicas em geral, fora evidenciada a possibilidade de não incluir esses valores na determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo fornecedor (substituto).

Assim, defende que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS do fabricante/fornecedor dos bens que o contribuinte adquire para revenda, por força de expressa disposição legal.

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