11/06/2018 em News Tributário

Exclusão do PIS/COFINS da própria base de cálculo

11 de junho de 2018.

A tese de exclusão da Contribuição ao PIS e da COFINS (PIS/COFINS) da própria base tem ganhado força perante o Poder Judiciário, também em função do paradigma definido pelo STF sob o Tema 69 de Repercussão Geral (RG), nos autos do RE 574.706/PR, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Com o advento da Medida Provisória nº 627/2013, convertida na Lei nº 12.973/2014, foi alterada a delimitação da receita bruta prevista no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, até então composta pelo produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados, passando a compreender (i) o produto da venda de bens nas operações de conta própria, (ii) o preço da prestação de serviços em geral; (iii) o resultado auferido nas operações de conta alheia, e (iv) as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nas categorias anteriores.

Mas não somente. O legislador também determinou a inclusão, na receita bruta, dos tributos sobre ela incidentes, ao adicionar o §5º ao art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977.

O mesmo diploma legal fez aplicar a nova composição da receita bruta como base de cálculo do PIS/COFINS em ambos os regimes de apuração – i.e., cumulativo e não-cumulativo – mediante alteração da Lei nº 9.718/98 e das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, bem como do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) apurados sob o Lucro Presumido ou Lucro Arbitrado, mediante alteração do disposto nos arts. 25, 27 e 29 da Lei nº 9.430/1996, e no art. 20 da Lei nº 9.249/1995.

Diante da alteração das bases de cálculos desses tributos, originadas da modificação dos parâmetros da receita bruta prevista no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, contribuintes passaram a discutir os múltiplos efeitos de aumento da carga tributária, a exemplo da inclusão do PIS/COFINS na sua própria base de cálculo – além do Imposto sobre Serviços (ISS) e do ICMS (inclusive na modalidade de substituição tributária), e mesmo da inclusão do ICMS e de créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

A par dessas disputas recém-nascidas, os Tribunais Superiores julgaram temas relacionados à compreensão das bases de cálculo do PIS/COFINS e de IRPJ/CSLL, justamente sob o aspecto da delimitação da receita bruta, dando ganho de causa aos contribuintes sob as seguintes teses:

(i)   O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS (RE 574.706, Plenário do STF, Relatora: Ministra Carmem Lúcia, sessão de 15/03/2017, DJe 29/09/2017, Tema 69 de RG); e

(ii)  Os créditos presumidos de ICMS concedidos no contexto de incentivo fiscal não têm o condão de integrar as bases de cálculo de outros tributos, a exemplo do IRPJ e da CSLL (EREsp 1517492/PR, Primeira Seção do STJ, Relator: Ministro Og Fernandes, Relatora p/ Acórdão: Ministra Regina Helena Costa, sessão de 08/11/2017, DJe 01/02/2018)

É fato que esses precedentes não analisaram as novidades trazidas pela Lei nº 12.973/2014, mas são de extrema importância à sua interpretação, conforme exemplificam os seletos precedentes favoráveis aos contribuintes.

Uma das decisões favoráveis à exclusão do PIS/COFINS da sua própria base é a sentença da 1ª Vara Federal de Novo Hamburgo vazada nos autos do Processo nº 5016294-16.2017.4.04.7108/RS, que, além de replicar o entendimento do STF cristalizado sob o Tema 69 de RG, declarou a inconstitucionalidade do art. 12, § 1º, III e § 5º, do Decreto nº 1.598/77, com a redação dada pelo art. 2º, da Lei nº 12.973/14, por afronta ao art. 195, I, “b”, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), dando interpretação conforme a CF/88, no sentido de que o PIS/COFINS não integram o faturamento ou a receita bruta e, portanto, são estranhas à base de cálculo das próprias Contribuições, antes e após o advento da Lei nº 12.973/14.

Interessante notar que a Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN) defendeu a inviabilidade da aplicação do Tema 69 de RG à tese de exclusão do PIS/COFINS da própria base, e afirmou que a Lei nº 12.973/2014 teria apenas adequado a legislação tributária à legislação societária e às normas contábeis vigentes, nada inovando em relação ao conceito de receita bruta, sendo interpretativo o caráter de suas disposições. Tal, contudo, não convenceu o juízo federal, que, de forma convicta, aplicou o Tema 69 de RG por sua simetria com o caso, dada a semelhança de natureza entre as rubricas do PIS/COFINS e do ICMS, na condição de tributos que apenas transitam na contabilidade da empresa e não configuram acréscimo patrimonial.

E, confirmando a relevância do tema, pende de julgamento, perante a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a Arguição de Inconstitucionalidade nº 50515576420154040000, justamente acerca do conceito de receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, com as alterações promovidas pela Medida Provisória nº 627/2013, convertida na Lei nº  12.973/2014.

No mesmo sentido, há precedentes favoráveis à exclusão dos valores relativos ao ICMS e créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob o Lucro Presumido, a exemplo da decisão liminar vazada nos autos do Processo nº 5000463-03.2018.4.03.6143, de lavra do Juízo da 1ª Vara Federal de Limeira/SP, sob a premissa de que despesas com tributos não caracterizam receita, sendo intributáveis como tal, a teor do art. 110 do CTN, bem como à luz do princípio da capacidade contributiva, que veda a incidência fiscal motivada por signo não presuntivo de riqueza.

Contudo, não se desconhecem precedentes desfavoráveis aos contribuintes, a exemplo da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal de Curitiba/PR, nos autos do Processo nº 5027642-64.2017.4.04.7000/PR, baseada nas premissas de que (a) o faturamento abarcaria a soma de todas as despesas incorridas no processo produtivo, inclusive com tributos, conforme previsto no art. 12, §5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77, incluído pela Lei nº 12.973/14; (b) o cálculo do tributo “por dentro”, do tributo sobre tributo, seria ínsito ao direito tributário; e (c) a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS se justificaria pelo fato de o ICMS não entrar no cômputo do preço final do produto vendido. É de se ver que as balizas da referida sentença são questionáveis com base nos próprios fundamentos dos precedentes em contrário, notadamente quanto à dessemelhança entre receita bruta e despesa com tributos.

Em nossa avaliação, a tese em comento possui relevante potencial de êxito, sendo recomendável prévia apuração do montante de PIS/COFINS recolhido sob tal sistemática (i.e., inclusão na própria base) nos últimos 5 anos, e uma projeção das parcelas vincendas, de modo a quantificar o efeito financeiro dessa disputa judicial.

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