18/09/2008 em Imprensa

Fonte: Diário de Notícias 
18 de setembro de 2008

Artigo de autoria do Dr. José Carlos Mota Vergueiro, Sócio V&G.

Recentemente, o Plenário do STF deferiu medida cautelar em Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 18) determinando que todos os processos em tramitação na Justiça que discutiam a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS ficassem suspensos até o julgamento do mérito por aquela Corte, assim como os efeitos das decisões favoráveis aos contribuintes que haviam sido proferidas acerca do mesmo tema. A idéia, com isso, foi impedir a multiplicidade de julgamentos, concentrando a posição

do Supremo em uma só decisão.

Na realidade, aludida ADC foi ajuizada pelo Presidente da República com o propósito de uniformizar no Poder Judiciário o entendimento acerca da constitucionalidade do dispositivo legal que disciplina a base de cálculo sobre a qual serão apurados os valores do PIS e da COFINS (inciso I, do parágrafo 2º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718/98), haja vista a existência de diversas decisões favoráveis aos contribuintes no âmbito dos Tribunais Regionais

Federais, excluindo a parcela relativa ao ICMS da referida base de cálculo.

A propósito, é importante informar que o julgamento em questão só teve como pano de fundo o ICMS, podendo esse julgamento afetar apenas a indústria e o comércio, na qualidade de contribuintes do imposto estadual.

Contudo, não podemos nos esquecer que a mesma tese pode ser aplicada para os prestadores de serviços, contribuintes do Imposto Sobre Serviços (ISS).

Todos concordam que a incidência do PIS e da COFINS deve se limitar às receitas oriundas das vendas de mercadorias ou das prestações de serviço. Desta forma, assim como no caso do ICMS, permitir que os valores cobrados

a título de ISS integrem a base de cálculo da Contribuição, é cobrar o tributo sobre despesa, e não, como deveria, sobre faturamento.

Por outro lado, acrescente-se também que, sendo o conceito de faturamento utilizado pela Constituição Federal, o qual é extraído do direito privado, o legislador ordinário não pode alterá-lo livremente, conforme expressa disposição do artigo 110, do Código Tributário Nacional (“CTN”).

Inobstante o fato de o mérito pender de julgamento, continuamos  considerando bastante consistente a possibilidade de o STF declarar a inconstitucionalidade do dispositivo legal anteriormente citado, já que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS afronta o disposto no inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal de 1988, pois acarreta o desvirtuamento do conceito de faturamento (base de cálculo das aludidas contribuições).

Do mesmo modo, o imposto municipal, destacado pelos prestadores, como se sabe, não representa um ingresso de receita para os mesmos, pois trata-se, na verdade, de um valor devido à Prefeitura competente (sujeito ativo do imposto). Deste modo, é um valor que apenas transita pelos contribuintes, não sendo receita própria, mas dos Municípios.

Dentro desse contexto, e levando em consideração a possibilidade de o STF aplicar a modulação dos efeitos da decisão no julgamento da ADC ora em co-

mento, exatamente como ocorreu no julgamento dos prazos prescricional e decadencial das contribuições previdenciárias, é imprescindível que os contribuintes – não só do ICMS, mas também do ISS – que pretenderem recuperar o montante indevidamente recolhido a maior a título de PIS e COFINS nos últimos 5 (cinco) anos, ingressem com Mandado de Segurança previamente à apreciação do mérito pelo Plenário do STF, já que naquela ocasião a decisão alcançou apenas os contribuintes que haviam impugnado os recolhimentos das contribuições previdenciárias até a manifestação do STF. Isso porque, embora a lei não autorize que o Juiz de Direito julgue o caso em desacordo ou além do pedido, existe a possibilidade da decisão de mérito alcançar também a exclusão relativa ao ISS, por se tratar de matéria declarada como de repercussão geral.

Nessas circunstâncias, os contribuintes aguardam ansiosamente as decisões acerca da inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS,

e se o julgamento for favorável a eles, tal decisão também poderá ser utilizada como fundamento para discussão do ISS. Espera-se, que o STF, como última instância do Poder Judiciário, a quem compete a decisão final em matéria constitucional, dentro da imparcialidade esperada, acolha os argumentos jurídicos envolvidos nessas matérias, não se deixando influenciar por levantamentos econômicos tendenciosos e desprovidos de fundamentos legais.

José Carlos Mota Vergueiro é advogado e sócio do Escritório Velloza, Girotto e Lindenbojm