News Tributário Nº 538

18/10/2019 em News Tributário

STF irá analisar, sob o rito da Repercussão Geral, controvérsia relativa à inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo. Tema 1067

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal entendeu que há Repercussão Geral relativa à controvérsia sobre a inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo – Tema 1067 – RE 1233096. A decisão foi unânime, apesar de não terem apresentado votos os Ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia.

O Ministro Presidente, Dias Toffoli, destacou em sua manifestação que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a repercussão geral das matérias relativas i) à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS (Tema nº 69) e ii) à inclusão do ISS na base de cálculo das mesmas contribuições (Tema nº 118). Porém, ressalvou que no presente feito, por sua vez, discute-se questão similar a essas, mas delas distinta.

Alertou que o questionamento acerca da inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo irá depender da interpretação que se der ao disposto no art. 195, inciso I, alínea b, do texto constitucional. Diante disso, posicionou-se no sentido de ser constitucional e transcendente aos interesses subjetivos das partes, uma vez que possui relevância jurídica, econômica e social, o que torna inegável a repercussão geral, merecendo ser analisado pelo Plenário da Suprema Corte.

O recurso foi apresentado por empresa atuante no ramo de construção (Athena Construções LTDA) visando ao reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do PIS e da COFINS na sua própria base de cálculo, por ofensa à disposição contida no artigo 195, inciso I, “b” e art. 145, parágrafo primeiro da Constituição Federal.

O juízo de primeira instância entendeu que a interpretação do STF no julgamento 574.706/PR não estendeu, para todos os tributos, a ideia de ingresso de caixa, não como faturamento ou receita, mas apenas e tão somente para o ICMS em razão da sua incidência contábil. Assim, fundamentou que mesmo após o julgamento da Repercussão Geral, que definiu a tese de que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, não houve a explicitação de que se trataria da inviabilidade de que um tributo integrasse a base de cálculo de outro.

Contudo, a empresa Recorrente rebate afirmando que as exações discutidas no caso concreto (PIS e COFINS) e no leading case (ICMS) possuem naturezas semelhantes, qual seja, a de tributos que apenas transitam na contabilidade da empresa, sem configurar acréscimo patrimonial.

Assim, entende a contribuinte ser incontornável a aplicação do mesmo entendimento sustentado pelo STF no RE 574.706 no que toca ao ingresso do PIS e COFINS na composição de sua própria base de cálculo, porquanto não abarcados no conceito de faturamento, sendo manifestamente inconstitucional o assim denominado “cálculo por dentro” (método “gross up”) tal como positivado no § 5º do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 – a que expressamente se remete a Lei 12.973/14 para fins de definição de receita/faturamento, transbordando, por conseguinte, da extensão semântica do termo, em ofensa ao art. 195, I, “b”, da CF.

Destacamos que a tese chegou ao Superior Tribunal de Justiça, porém, acabou barrada pela jurisprudência da Corte, uma vez que a discussão quanto ao conceito de faturamento e receita bruta, no que se refere à definição de base cálculo, implicaria análise de matéria constitucional, o que é vedado ao STJ, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. (REsp nº 1826542/PR / REsp nº 1815309/SC / REsp nº 1768884/PR)

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