Tema: Contribuição Previdenciária – aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e auxílio-doença pago nos primeiros quinze dias.
REsp 1230957 RS (Temas Repetitivos 478, 479, 737, 738, 739 e 740) – FAZENDA NACIONAL e HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA x OS MESMOS – Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze
Em juízo de retratação, a Primeira Seção cancela os Temas 479 e 739 do STJ sobre terço de férias e salário-maternidade após a fixação de teses vinculantes pelo STF em sentido contrário
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em juízo de retratação, cancelou os Temas 479 e 739 dos recursos repetitivos, em razão da superveniência de teses vinculantes fixadas pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 985 e 72 da repercussão geral, respectivamente relacionados ao terço constitucional de férias e ao salário-maternidade. O colegiado preservou as teses firmadas no REsp 1230957/RS referentes ao aviso prévio indenizado (Tema 478), ao adicional de férias indenizadas (Tema 737), aos valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por doença (Tema 738) e ao salário-paternidade (Tema 740).
O julgamento ocorreu no âmbito de juízo de retratação instaurado após o trânsito em julgado do Tema 985 do STF, no qual a Suprema Corte reconheceu a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias. Tal entendimento era diametralmente oposto à tese anteriormente firmada pelo STJ no Tema 479, segundo a qual o terço constitucional de férias possuía natureza indenizatória ou compensatória, afastando a incidência da contribuição previdenciária patronal. Da mesma forma, o STF, no Tema 72 da repercussão geral, declarou inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade, superando o entendimento consolidado no Tema 739 do STJ, que reconhecia a natureza salarial da verba.
Ao proferir seu voto, o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, consignou que, diante da vinculação do STJ às teses firmadas em repercussão geral pelo STF, não seria juridicamente adequado limitar-se a adaptar ou reformular as teses repetitivas superadas para reproduzir os entendimentos constitucionais. Para o relator, a solução mais coerente com o sistema de precedentes seria o cancelamento dos temas conflitantes, preservando ao Supremo Tribunal Federal a competência definitiva para a interpretação das matérias constitucionais. O voto destacou que a manutenção de temas repetitivos do STJ em sentido conflitante com orientações constitucionais, ou mesmo meramente reproduzindo-as, poderia gerar sobreposição indevida de competências e futuros conflitos interpretativos, especialmente em hipóteses de evolução jurisprudencial no âmbito do STF.
O relator também fundamentou o cancelamento no disposto no artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil, destacando que a possibilidade de negativa de seguimento, na origem, a recursos especiais interpostos em desconformidade com precedente de repercussão geral não está condicionada à existência de tema repetitivo específico do STJ. Assim, o cancelamento dos Temas 479 e 739 não geraria vazio normativo nem obstáculo ao adequado filtro recursal, sendo suficiente, para esse fim, o próprio precedente constitucional fixado pelo STF.
Com base nessa compreensão, a Primeira Seção cancelou o Tema 479/STJ, relativo ao terço constitucional de férias, em razão da tese firmada no Tema 985/STF, que reconheceu ser legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a esse título. Também foi cancelado o Tema 739/STJ, referente ao salário-maternidade, diante da orientação fixada pelo STF no Tema 72, que declarou inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre essa verba.
No caso concreto, contudo, o relator observou que a contribuinte não havia recorrido especificamente quanto ao salário-maternidade, circunstância que impediu a alteração individual do acórdão nesse ponto. Assim, a retratação produziu efeitos concretos apenas em relação ao terço constitucional de férias, reconhecendo-se a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre essa verba. Nesse ponto, o acórdão foi reformado para prover parcialmente, em menor extensão, o recurso especial da contribuinte, mantendo-se o desprovimento do recurso especial da Fazenda Nacional. O colegiado determinou ainda a observância da modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 985, que atribuiu eficácia ex nunc à decisão, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até a data de publicação da ata de julgamento, as quais não seriam devolvidas pela União.
Além disso, o colegiado rejeitou o pedido de ingresso do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário como amicus curiae, por entender que, na fase de juízo de retratação destinada à adequação do acórdão às teses vinculantes do STF, não há espaço para intervenção colaborativa sobre o mérito, já apreciado sob a sistemática dos repetitivos.
A Primeira Seção preservou integralmente os Temas 478, 737, 738 e 740 do STJ, por inexistir precedente constitucional superveniente em sentido contrário. Permaneceram válidas, portanto, as teses segundo as quais não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, sobre o adicional de férias relativo às férias indenizadas e sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por doença, assim como a tese de que incide contribuição previdenciária sobre o salário-paternidade.
Ao acompanhar integralmente o relator, o ministro Sérgio Kukina ressaltou que o cancelamento dos temas repetitivos superados representa solução mais adequada do que a simples retificação das teses, justamente para preservar a coerência e a integridade do sistema de precedentes vinculantes.
Com isso, a Primeira Seção consolidou o entendimento de que precedentes repetitivos do STJ superados por teses fixadas em repercussão geral pelo STF devem ser cancelados, e não apenas reformulados, reforçando a centralidade da Suprema Corte na definição definitiva de controvérsias constitucionais.
Tema: Definir se é cabível a exceção de pré-executividade como meio válido para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
EREsp 2221199 SP – FAZENDA NACIONAL x OSTEU TRANSPORTES LTDA – Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
STJ define que exceção de pré-executividade não é via adequada para discutir exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS quando houver necessidade de análise fática e contábil
Em julgamento sem debates, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu, por unanimidade, que a exceção de pré-executividade não é via adequada para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em execução fiscal quando a controvérsia demandar análise de elementos fáticos e contábeis relacionados à constituição do crédito tributário. O colegiado acolheu os embargos de divergência opostos pela Fazenda Nacional para fazer prevalecer o entendimento da Segunda Turma da Corte.
A exceção de pré-executividade é instrumento processual que permite ao executado suscitar matérias cognoscíveis de ofício diretamente nos autos da execução, sem necessidade de garantia do juízo, mas cuja admissibilidade está condicionada à ausência de necessidade de dilação probatória, conforme consolidado na Súmula 393 do STJ. A controvérsia examinada pela Seção envolvia divergência interna entre a Primeira e a Segunda Turma acerca dos limites desse instrumento em execuções fiscais relacionadas ao Tema 69 da repercussão geral do STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições.
O acórdão embargado, proferido pela Primeira Turma, havia admitido a utilização da exceção de pré-executividade sob o fundamento de que a matéria decorre diretamente de precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal e que o excesso de execução poderia ser apurado mediante simples cálculo aritmético, sem necessidade de dilação probatória. Nessa perspectiva, entendeu-se possível promover o decote da Certidão de Dívida Ativa, isto é, a exclusão parcial do valor constante do título executivo correspondente ao ICMS indevidamente incluído, preservando-se a higidez do título quanto ao restante do débito.
A Fazenda Nacional sustentou que deveria prevalecer a orientação da Segunda Turma, segundo a qual a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições frequentemente exige exame individualizado da composição do crédito tributário, das bases efetivamente utilizadas no lançamento e da quantificação exata do montante a ser excluído, circunstâncias incompatíveis com a estreita cognição da exceção de pré-executividade.
Ao julgar os embargos de divergência, a Primeira Seção acolheu essa linha de entendimento. O colegiado concluiu que, embora a tese jurídica referente ao Tema 69 esteja pacificada no âmbito do STF, sua aplicação concreta em sede de execução fiscal normalmente exige análise de documentos fiscais, elementos contábeis e informações relacionadas à formação do crédito tributário, o que afasta o cabimento da exceção de pré-executividade. A decisão reafirma a orientação da Súmula 393 do STJ, que restringe o uso desse instrumento às matérias que não demandem instrução probatória.
O entendimento também se alinhou ao parecer do Ministério Público Federal, que havia se manifestado pelo provimento dos embargos de divergência, por entender que a aferição do excesso de execução decorrente da aplicação do Tema 69 pressupõe análise de documentação contábil e fiscal incompatível com a via estreita da exceção de pré-executividade.
Com o julgamento, a Primeira Seção uniformizou a jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ, consolidando o entendimento de que a discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em sede de execução fiscal deve ser conduzida por instrumentos processuais que comportem adequada instrução probatória, como os embargos à execução, e não pela via da exceção de pré-executividade.
