SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Tema: Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 – Tema 1266 da repercussão geral.
RE 1426271 – ESTADO DO CEARÁ x ABC ATACADO BRASILEIRO DA CONSTRUCAO S.A – Relator: Ministro Alexandre de Moraes.
O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Tema 1266 da repercussão geral, que tratou da incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022. Por maioria, a Corte deu parcial provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado do Ceará para reconhecer a validade da cobrança do DIFAL a partir de 4 de abril de 2022, nos termos do artigo 3º da referida lei complementar, e fixou as teses que consolidam o entendimento sobre o tema.
O ministro Alexandre de Moraes, relator do caso, apresentou voto no sentido de que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, mas apenas disciplinou a repartição da arrecadação do ICMS entre os Estados de origem e de destino das operações interestaduais, sem alterar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do imposto. Assim, não haveria necessidade de observância da anterioridade anual, aplicando-se apenas a vacatio legis de 90 dias prevista no artigo 3º da lei, correspondente à anterioridade nonagesimal. O relator também considerou constitucionais as leis estaduais e distritais editadas após a Emenda Constitucional nº 87/2015 e antes da LC 190/2022, desde que compatíveis com esta, produzindo efeitos apenas a partir de sua vigência.
Acompanharam o relator os ministros Nunes Marques, André Mendonça, Gilmar Mendes, Luiz Fux, Flávio Dino, Dias Toffoli e Roberto Barroso, este último ao apresentar voto-vista que destacou a coerência do entendimento com a jurisprudência formada nas ADIs 7066, 7070 e 7078, nas quais o Supremo reconheceu que o DIFAL representa mero desdobramento da arrecadação do ICMS, sem inovação tributária. O ministro Gilmar Mendes reforçou esse argumento ao salientar que a EC 87/2015 e a LC 190/2022 apenas estenderam a técnica fiscal do diferencial de alíquota, sem ampliar a carga tributária dos contribuintes, e que o artigo 3º da lei complementar tem natureza de vacatio legis legítima, não configurando majoração de tributo.
Divergindo parcialmente, o ministro Flávio Dino propôs a inclusão de um terceiro item à tese para modular os efeitos da decisão, de modo a resguardar os contribuintes que ajuizaram ações judiciais questionando a cobrança do DIFAL até a data do julgamento da ADI 7066, em 29 de novembro de 2023, e que deixaram de recolher o tributo durante o exercício de 2022. Para o ministro, a modulação preserva a confiança legítima e a boa-fé dos contribuintes que seguiram orientação jurídica plausível antes da consolidação do entendimento pela Corte, além de mitigar impactos econômicos negativos sobre o setor varejista e o comércio eletrônico, que enfrentavam crise de liquidez e retração de vendas no período pós-pandemia.
Os ministros André Mendonça, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Roberto Barroso aderiram à proposta de modulação formulada por Flávio Dino, reconhecendo a necessidade de compatibilizar o resultado com os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança. O ministro Dias Toffoli igualmente acompanhou o relator com a ressalva de que a modulação é medida de prudência institucional, evitando a surpresa tributária e assegurando coerência com a decisão nas ações diretas de inconstitucionalidade correlatas.
Em sentido diverso, o ministro Edson Fachin apresentou voto divergente para negar provimento ao recurso, sustentando que a Lei Complementar nº 190/2022 resultou em aumento do ônus tributário e, portanto, deveria observar cumulativamente as anterioridades anual e nonagesimal. Para o ministro, a remissão feita pelo artigo 3º da LC 190/2022 à alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição deve ser interpretada de forma integral, compreendendo também a observância da alínea “b”, que trata da anterioridade do exercício, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica. A ministra Cármen Lúcia acompanhou a divergência.
Ao final, o Tribunal, por maioria, fixou as seguintes teses de repercussão geral:
I – É constitucional o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no artigo 150, III, “c”, da Constituição Federal;
II – As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022;
III – Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data do julgamento da ADI 7066 (29/11/2023) e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.
Ficaram parcialmente vencidos o ministro Alexandre de Moraes, apenas quanto à inclusão do item III da tese, e os ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia, quanto aos itens I e II. O relator redigirá o acórdão.
Com a decisão, o Supremo consolidou o entendimento de que a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte é válida a partir de 4 de abril de 2022, conferindo estabilidade e segurança jurídica à aplicação da Lei Complementar nº 190/2022 no âmbito da federação.
