Tema: Definir se o ISS incide sobre os materiais empregados na construção civil, superando divergência entre as Turmas do STJ.
EREsp 2139698 SC – OURO PRETO MINERACAO LTDA x MUNICÍPIO DE GASPAR – Relator: Ministro Teodoro Silva Santos.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgará embargos de divergência que discutem se os valores correspondentes aos materiais empregados na construção civil podem ser excluídos da base de cálculo do ISS, diante da alegada divergência entre as Turmas de Direito Público do Tribunal.
A controvérsia teve origem em embargos à execução fiscal opostos pela empresa visando afastar a cobrança de ISS sobre o valor dos materiais utilizados em serviços de concretagem, bem como excluir os descontos incondicionais da base de cálculo do imposto. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina reconheceu ambos os direitos.
No STJ, contudo, o recurso especial do Município de Gaspar foi provido. A Primeira Turma, sob relatoria do ministro Gurgel de Faria, firmou entendimento de que a base de cálculo do ISS corresponde ao preço do serviço, admitindo a dedução apenas dos materiais produzidos fora do local da obra e comercializados destacadamente pelo prestador, com incidência de ICMS. O colegiado considerou que essa orientação permanece compatível com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema 247.
Nos embargos de divergência, a empresa sustenta que o acórdão da Primeira Turma diverge de precedente da Segunda Turma, segundo o qual o julgamento do STF no Tema 247 não teria afastado a possibilidade de exclusão dos materiais da base de cálculo do ISS. Defende, assim, que os materiais empregados na construção civil não devem ser tributados pelo imposto municipal.
O Município de Gaspar, por sua vez, sustenta que os embargos sequer devem ser conhecidos, por inexistir divergência jurisprudencial atual. Argumenta que os precedentes mais recentes das Turmas de Direito Público convergem para a impossibilidade de dedução dos materiais, ressalvada a hipótese de bens produzidos fora do canteiro de obras e comercializados em separado com incidência de ICMS. No mesmo sentido, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso, por entender que essa orientação já se encontra consolidada na Primeira Seção.
A Primeira Seção deverá decidir, inicialmente, se ainda existe divergência apta a justificar o cabimento dos embargos de divergência e, caso ultrapassada essa questão, definir se os materiais empregados na construção civil podem ser excluídos da base de cálculo do ISS ou se prevalece o entendimento restritivo atualmente adotado pela jurisprudência do STJ.
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