Tema: 1. Definir qual das partes deve ser condenada ao pagamento dos ônus sucumbenciais quanto ao período em que o autor é dispensado de recolher tributo em razão da aplicação da modulação dos efeitos da orientação estabelecida no Tema 986 do STJ. 2. Definir se há direito à repetição do indébito em favor do autor que recolhe integralmente o tributo, apesar de estar em situação de ser beneficiado pela modulação dos efeitos da orientação estabelecida no Tema 986 do STJ – Tema 1429 dos recursos repetitivos.
REsp 2245144 SP – Estado de São Paulo x Animal Place Pet Shop Ltda
REsp 2245146 SP – Estado de São Paulo x VSTP Educação S/A
Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça deverá analisar o mérito do Tema 1429 dos recursos repetitivos, que definirá os efeitos da modulação fixada no Tema 986 sobre a distribuição dos ônus sucumbenciais e o direito à repetição de indébito nas ações que discutem a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica.
No julgamento do Tema 986, o STJ firmou a tese de que as tarifas de uso dos sistemas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS quando cobradas do consumidor final. Na mesma oportunidade, a Corte modulou os efeitos da decisão para resguardar os contribuintes que, até 27 de março de 2017, estavam amparados por decisões judiciais provisórias que autorizavam o recolhimento do tributo sem a inclusão dessas tarifas.
A aplicação dessa modulação passou a gerar controvérsias nas instâncias ordinárias. Nos recursos representativos da controvérsia, o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao aplicar a modulação, reconheceu sucumbência recíproca entre as partes e admitiu a restituição dos valores recolhidos durante o período em que vigorou a tutela provisória, embora o mérito da controvérsia tenha sido decidido em favor da Fazenda Pública.
Nos recursos especiais, o Estado de São Paulo sustenta que a modulação não altera o resultado de improcedência do pedido principal, limitando-se a preservar situações consolidadas por razões de segurança jurídica. Defende, por isso, que não há fundamento para redistribuição dos ônus sucumbenciais nem para reconhecer direito à repetição de indébito, pois a decisão moduladora não declarou indevida a cobrança do tributo, apenas restringiu sua exigibilidade em determinado período.
A Primeira Seção deverá, assim, definir qual das partes deve suportar os ônus sucumbenciais relativamente ao período em que o contribuinte permaneceu dispensado do recolhimento do tributo em razão da modulação dos efeitos do Tema 986, bem como avaliar a existência, ou não, de direito à repetição do indébito em favor do contribuinte que, embora abrangido pela modulação, efetuou o recolhimento integral do ICMS com a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo.
Ao afetar a matéria ao rito dos recursos repetitivos, a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, determinou a suspensão dos processos que discutem essas controvérsias em fase de recurso especial ou agravo em recurso especial. Contra essa decisão, o Estado de São Paulo opôs embargos de declaração, requerendo que a ordem de sobrestamento também alcance os processos em trâmite nos Juizados Especiais, por entender que a suspensão deve possuir abrangência nacional.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento dos recursos do Estado de São Paulo, afirmando que, quanto aos ônus sucumbenciais, sustentou que a modulação atua exclusivamente sobre a eficácia temporal da decisão, sem alterar o resultado do julgamento de mérito, razão pela qual não caracteriza procedência parcial apta a justificar sucumbência recíproca. Em relação à repetição de indébito, afirmou que a modulação não tornou indevida a cobrança do tributo, mas apenas restringiu sua exigibilidade por razões de segurança jurídica, inexistindo, portanto, pagamento indevido nos termos do artigo 165, inciso I, do CTN.
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