Em mês em que novamente, ao menos por enquanto, o STF não pauta casos tributários no Plenário, o STJ coloca em julgamento temas de extrema relevância em matéria tributária.
Como destaques, alguns casos envolvendo a contribuição previdenciária do empregador e a tentativa da Fazenda Nacional de revisar o entendimento do STJ, favorável aos contribuintes, para verbas como terço de férias e aviso-prévio indenizado.
Ainda, pode ser que o STJ se manifeste pela primeira vez se a pessoa jurídica pode ultrapassar o limite de 30% para a compensação de prejuízos fiscais e bases negativas no ano em que ocorre a sua extinção, por incorporação, por exemplo.
No campo do PIS/COFINS não-cumulativo, há um interessante caso na pauta da Segunda Turma no qual poderá ser debatida a possibilidade de inclusão das despesas com armazenagem e frete nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do próprio contribuinte no conceito de insumo passíveis de creditamento.
A Primeira Seção, a seu turno, retoma o julgamento do recurso em que será definida a natureza do encargo pecuniário previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025/69, para fins de classificá-lo como crédito privilegiado ou crédito quirografário no quadro geral de credores no processo de falência.
Boa leitura!
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª TURMA
03/04
REsp Nº 1.220.689/RN – TAM – LINHAS AÉREAS S/A x ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE – Min. Og Fernandes
TESE: Legitimidade para pleitear a restituição do valor recolhido indevidamente a título de ICMS na prestação de serviços aéreos, já declarado inconstitucional pelo STF, independentemente da demonstração da repercussão financeira, quando há controle de preço pelo poder público.
Empresa aérea busca o reconhecimento da possibilidade de restituição do valor pago indevidamente a título de ICMS sobre o transporte interestadual de passageiros, tendo em vista a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF na ADI nº 1.089 (Tribunal Pleno, julgado em 29/05/1996, DJ 27-06-1997 PP-30224 EMENT VOL-01875-02 PP-00220).
Segundo o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, tratando-se de imposto que permite a repercussão do encargo financeiro, o contribuinte de direito está impossibilitado de proceder à restituição, a não ser que prove não ter repercutido o encargo financeiro ou apresente autorização do contribuinte de direito para buscar a restituição (CTN, art. 166), citando o Resp nº 1.110.550 (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009).
A empresa aérea desafia o referido entendimento por meio de recurso especial, no qual afirma que: i) a declaração de inconstitucionalidade da incidência do ICMS na prestação de serviços aéreos confere, pelo ao menos, o direito subjetivo processual de pleitear em Juízo o direito material controvertido (à repetição), circunstância que, de rigor, já é o bastante para a reforma do acórdão que extinguiu o feito sem resolução do mérito; ii) contraria o art. 330 do CPC/73 considerar a empresa parte ilegítima para repetição dos valores de ICMS sem ao menos lhe permitir demonstrar que efetivamente pagou esse tributo, pois se entendia que a prova documental juntada aos autos para demonstrar que não houve repasse do ônus, uma vez que os preços eram controlados e tabelador pelo Governo Federal, deveria ao menos ter sido deferida a prova pericial requerida; iii) o art. 166 do CTN deve ter aplicação mitigada diante da peculiaridade da situação, pois onde há fixação do preço pelo poder público não deve ser aplicada a regra econômica do art. 166 do CTN, sob pena de permitir o locupletamento ilícito do Estado às custas da empresa, que realizou o pagamento do tributo com base em norma declarada inconstitucional e deve ter garantido o seu direito à restituição.
REsp Nº 1.169.963/SC – UNIÃO COMERCIAL E IMPORTADORA DE VIDROS LTDA EPP x FAZENDA NACIONAL – Min. Og Fernandes
TESE: APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º DO CTN PARA CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL DO DIREITO DO FISCO DE HOMOLOGAR COMPENSAÇÃO DECLARADA PELO CONTRIBUINTE E COBRAR EVENTUAL VALOR
Em julgamento recurso especial de contribuinte contra acórdão do TRF4 que fixou o seguinte entendimento sobre a compensação tributária: (i) até 31/10/2003 se fazia necessário o lançamento de ofício para exigir valores quitados por compensação considerada indevida pela Receita Federal, o que foi reforçado pelo art. 90 da Medida Provisória nº 2.158-35; (ii) a partir da entrada em vigor da Medida Provisória nº 135/2003, a exigência de lançamento de ofício ficou limitada à exigência de multa isolada sobre os valores devidos quando o crédito não era passível de compensação, bastando, nos demais casos, a intimação do sujeito passivo para pagamento dos valores glosados, abrindo oportunidade para manifestação de inconformidade; (iii) a compensação tida por “não declarada” é analisada em caráter definitivo pela Receita Federal, dispensando a constituição definitiva ou a intimação prévia do contribuinte, considerando o descabimento de recurso administrativo; (iv) o prazo prescricional de que o Fisco dispõe é de cinco anos contados da constituição definitiva do crédito tributário decorrente de compensação indeferida ou não aceita, devendo ser observada a peculiaridade de cada caso segundo as premissas enumeradas.
O contribuinte busca a reforma do acórdão em questão alegando que: i) aplica-se ao caso a contagem do prazo decadencial prevista no art. 150, §4º, do CTN, por se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação, e não o art. 173, do CTN. Assim, como o pedido de compensação foi apresentado 03/03/1999 e a Fazenda só se manifestou em 04/03/2005, estaria decaído o direito do Fisco; ii) o crédito tributário extinto por compensação feita pelo contribuinte possui o mesmo regime jurídico dos créditos lançados por homologação, ou seja, a extinção do crédito se dá sob condição resolutória, sendo aplicável a regra do art. 150, do CTN. O direito da Fazenda de rever e lançar créditos extintos por compensação não pode ser imprescritível ou não sujeito à decadência.
REsp Nº 1.663.719/RS – BIEHL S/A METALÚRGICA x FAZENDA NACIONAL – Min. Francisco Falcão
TESE: Discute a sistemática para a contagem da prescrição intercorrente (prescrição após a propositura da ação) prevista no art. 40 e parágrafos da Lei da Execução Fiscal.
Contribuinte busca a reforma do acórdão TRF4 que deixou de pronunciar a prescrição intercorrente no bojo de execução fiscal, nos termos do art. 40 da Lei nº 6.830/80. Segundo o acórdão recorrido, a prescrição intercorrente depende de inércia da Fazenda Pública a partir do despacho que determina a suspensão da execução.
É válido lembrar, no entanto, da existência de precedentes do Superior Tribunal de Justiça que dispensam despacho formal ou intimação específica da Fazenda Pública para início do prazo de prescrição intercorrente, bastando a realização de diligências infrutíferas para a localização do devedor ou de bens penhoráveis.
A matéria está pendente de definição pela Primeira Seção em Recurso Especial Repetitivo nº 1.340.553/RS, que discute a sistemática de contagem de prazo da prescrição intercorrente prevista no artigo 40 da LEF e, após voto do Ministro Relator Mauro Campbell e da Ministra Assusete, que acompanhou o relator com divergência parcial, aguarda-se voto-vista do Ministro Sérgio Kukina. Acrescente-se que o Relator Ministro Mauro acolheu as teses expostas pela Ministra Assusete nos itens 4.1B, 4.1C, 4.3 e 4.4 e informou que aditará seu voto antes de remeter os autos ao gabinete do Ministro Sérgio Kukina, conforme noticiado no Velloza Ata de 23/02/2018.
REsp Nº 1.669.995/RS – FAZENDA NACIONAL x DIMED S/A DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS – Min. Og Fernandes
TESE: Possibilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS (benefício fiscal concedido mediante Lei Estadual) na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Depois de a Primeira Seção ter firmado o posicionamento pela não incidência de IRPJ e CSL sobre créditos presumidos de ICMS no bojo do ERESP nº 1.517.492/PR, agora é a vez da Segunda Turma analisar a matéria tanto no bojo do RESP Nº 1.669.995/RS como no 1.691.837/RS
Espera-se uma confirmação da posição pela não incidência dos tributos, considerando que os benefícios fiscais concedidos por um ente federado não podem ter os seus efeitos, ainda que parcialmente, anulados por outro ente, conforme bem explicitado no voto da ministra Regina Costa no precedente citado.
REsp Nº 1.691.211/SP – CONSORCIO NACIONAL VOLKSWAGEN LTDA x FAZENDA NACIONAL – Min. Herman Benjamin
TESE: Não incidência da contribuição previdenciária sobre o abono único pago com base em convenção coletiva de trabalho
Há pelo menos nove anos o Superior Tribunal de Justiça pacificou a sua jurisprudência no sentido de que o abono único pago aos empregados com base em convenção coletiva de trabalho não deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador, por constituir ganho eventual e desvinculado da remuneração.
De lá para cá, inúmeros precedentes foram produzidos pelas Turmas integrantes da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido, tanto que a própria Procuradoria da Fazenda Nacional editou ato normativo dispensando a contestação e a apresentação de recursos nos processos envolvendo a questão.
Indiferente a essa realidade, contudo, algumas turmas do Tribunal Regional Federal da Terceira Região passaram a julgar casos envolvendo o abono único de forma desfavorável aos contribuintes, contrariando a orientação superior.
Em mais um exemplo dessa postura, um contribuinte leva ao Superior Tribunal de Justiça o seu inconformismo contra acordão que defendeu a integração do abono único à remuneração dos empregados, chegando a sugerir a ilegitimidade das próprias convenções coletivas de trabalho, que, segundo, defendeu, devem ser analisadas “com reservas”, sob pena de prejudicar “os direitos oriundos da relação de trabalho sejam obliterados pelo empregador em detrimento do empregado”, acrescentando ainda que “pagamentos dessa natureza por vezes compensam a baixa remuneração dos trabalhadores, à custa do financiamento dos benefícios previdenciários aos quais os últimos fariam jus”.
Espera-se que o Superior Tribunal de Justiça não caia na armadilha ideológica posta pelo TRF e aja com firmeza em defesa de sua própria jurisprudência, reafirmando a não incidência da contribuição previdenciária sobre o abono único pago com base em convenção coletiva de trabalho, porquanto desvinculado do salário de contribuição pelo próprio artigo 28, § 9º, e, item 7, da Lei n. 8.212/91.
Seria ótimo se magistrados reservassem as suas opiniões políticas para momentos em que não estão usando a toga e decidindo sobre o destino das partes em juízo, em especial quando pretendem desafiar a lei e a jurisprudência pacífica de um Tribunal Superior.
REsp Nº 1.695.623/SP – SANTANDER BRASIL ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A x FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO – Min. Og Fernandes
TESE: IPVA – Execução fiscal. Pessoa jurídica extinta em razão de incorporação. Substituição do polo passivo. Súmula nº 392, do Superior Tribunal de Justiça Inteligência do artigo 132, do Código Tributário Nacional. Validade da CDA.
O recurso especial tem como origem um agravo de instrumento interposto pelo contribuinte contra decisão que rejeitou sua exceção de pré-executividade e determinou o prosseguimento da execução fiscal lastreada em CDA em nome da pessoa jurídica incorporada pela excipiente.
Ou seja, discute-se a legitimidade passiva da empresa em figurar no polo passivo da execução fiscal que visa à cobrança de IPVA, tendo em vista a incorporação e extinção da pessoa jurídica que consta na CDA.
O Tribunal de origem entendeu pela validade da CDA e pela desnecessidade de se alterar o sujeito passivo da execução quando houve mera transferência do passivo fiscal para a incorporadora. Questão semelhante também será decidida no bojo do REsp Nº 1.694.500/SP.
REsp Nº 1.709.225/RS – FAZENDA NACIONAL x SUR-ENGENHARIA MÁQUINAS E INSTALAÇÕES INDUSTRIAIS LTDA. Min. Herman Benjamin
TESE: Discute se pedido formulado na esfera administrativa interrompe e/ou suspende o prazo prescricional, para fins de restituição de indébito de tributo indevidamente recolhido.
A Fazenda Nacional desafia acórdão que defendeu a suspensão do prazo de prescrição para a repetição de indébito durante a tramitação de pedido de restituição formulado pelo contribuinte em relação a contribuição social declarada inconstitucional pelo STF (RE 595.838 – Contribuição Previdenciária incidente sobre o valor bruto das notas fiscais emitidas por cooperativas de trabalho).
No acórdão recorrido, o TRF4 se valeu da regra geral de prescrição de pretensões contra a Administração Pública, prevista no artigo 4º e seu parágrafo único do Decreto 20.910/32, “suspendendo-se o prazo prescricional durante o prazo de tramitação do processo na seara extrajudicial”.
Apresenta-se com importância singular a definição pelo Superior Tribunal de Justiça sobre os efeitos do pedido administrativo de restituição com relação ao prazo prescricional, valendo lembrar que a Primeira Turma, em recente pronunciamento divulgado no Velloza Ata da Julgamento, defendeu que malgrado o pedido administrativo não interrompa o prazo para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, é assegurado ao contribuinte ingressar com ação anulatória contra o indeferimento da restituição no prazo de dois anos da decisão nesse sentido, nos termos do artigo 169 do Código Tributário Nacional.
REsp Nº 1.726.421/SP – FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO x COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO
TESE: Possibilidade de substituição de penhora de imóvel por fiança bancária, diante da recusa do fisco que alega ser a carta de fiança insuficiente.
A Fazenda Estadual desafia acórdão do TJSP que garantiu ao contribuinte/executado o direito de substituir a penhora de imóvel por fiança bancária, conforme prevê o artigo 15, II, da Lei nº 6.830/80.
O interessante na discussão é saber se a previsão do referido artigo 15, II, da Lei nº 6.830/80, garante ao contribuinte a substituição por depósito judicial, fiança bancária e seguro-garantia independentemente de concordância da Fazenda Nacional e da comprovação de menor onerosidade.
Por enquanto, temos apenas a posição jurisprudencial pacífica no sentido de inexistir direito do contribuinte ao oferecimento de bens em ordem distinta daquela prevista no artigo 11 da LEF, bem como o entendimento de que a fiança bancária e o seguro-garantia não são equiparados ao depósito judicial, podendo a Fazenda Nacional recusar, portanto, a substituição deste último pelos primeiros mencionados.
REsp Nº 1.728.110/SP – FAZENDA NACIONAL x MACISA METAIS S/A E OUTROS – Min. Herman Benjamin
TESE: Levantamento dos depósitos judiciais alcançados pela decisão judicial transitada em julgado.
Em mais um exemplo de controvérsia envolvendo o cumprimento da coisa julgada em matéria tributária, o contribuinte obteve decisão do TRF3 assegurando o levantamento de depósito judicial alegadamente relativo à diferença entre a apuração do PIS pelos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88 e aquele devido de acordo com a Lei Complementar nº 7/70.
Considerando a coisa julgada que afastou a aplicação dos aludidos decretos-leis, o TRF3 autorizou o levantamento dos depósitos judiciais “independentemente de qualquer condição”, sem prejuízo do direito da Fazenda Pública de cobrar eventuais diferenças pelos meios adequados.
Em seu recurso especial a Fazenda Nacional defende que a partir do momento que o depósito judicial é realizado ele deixa de representar mera faculdade da parte e constitui uma nova relação jurídica destinada a garantir a obrigação tributária sub judice, não podendo a parte pretender o levantamento da quantia sem considerar a necessidade de conversão em renda de parcela desse depósito, mediante oitiva da autoridade fazendária, quando a demanda é apenas parcialmente procedente.
1ª TURMA
05/04
REsp Nº 687113/RS – ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL X DIPESUL VEÍCULOS LTDA – Min. Napoleão Nunes
TESE: Direito de pedir restituição do ICMS pago a maior em substituição tributária para frente.
Imagina-se que o STJ deve seguir a orientação firmada pelo STF no julgamento do RE nº 593849 (repercussão geral – Tema 201/STF) que assegura ao contribuinte de direito pedir a restituição do ICMS pago a maior em decorrência da substituição tributária para frente, em que a base estimada supera o valor efetivo da venda realizada pelo substituído.
Cuida-se de importante precedente que dá efetividade ao aspecto quantitativo da hipótese de incidência tributária, sem prejuízo da possibilidade de implementação da substituição tributária, que facilita a arrecadação do ICMS pelos estados.
2ª TURMA
05/04
REsp Nº 1.649.184/SP – IGYATENU ENORESA DE SHOPPING CENTERS S/A E OUTRO x FAZENDA NACIONAL – Min. Og Fernandes
TESE: Questiona se empresa que possui controlada em paraíso fiscal deve incluir os lucros auferidos por essa última na data de fechamento do seu balanço, conforme determina o art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/01.
Conquanto o TRF3 tenha reconhecido a impossibilidade de utilizar a variação positiva da equivalência patrimonial como critério para pagamento do imposto de renda e contribuição social sobre o lucro da controlada no exterior (conforme o art. 7º da IN 213/02), entendimento alinhado à jurisprudência do STJ, manteve a obrigação de inclusão do lucro apurado em balanço pela empresa estrangeira às bases de cálculo do IRPJ e da CSL, citando o decidido pelo STF na ADI n. 2.588.
Tratando-se de matéria já decidida pelo STF, aguarda-se a manutenção do acórdão do TRF3.
REsp Nº 1.724.390/SP – FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO x ADVANCED COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA DIAGNÓSTICOS LTDA – EPP – Min. Herman Benjamin
TESE: POSSIBILIDADE DE SE QUESTIONAR OS JUROS DE MORA E TAXA SELIC POR MEIO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
O Superior Tribunal de Justiça irá examinar no bojo do recurso especial da Fazenda do Estado de São Paulo a possibilidade de se discutir sobre juros e taxa Selic por meio de exceção de pre-executividade, tendo em vista ser impeditiva ou modificativa do direito do agravante e não depender de dilação probatória, conforme decidiu o Tribunal de origem ao prover agravo de instrumento da empresa.
REsp Nº 1.725.372/RJ – FAZENDA NACIONAL x CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S/A – Min. Herman Benjamin
TESE: PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO CONFESSADO EM ADESÃO AO PARCELAMENTO POSTERIORMENTE NÃO IMPLEMENTADO E APLICAÇÃO DA REGRA DO NOVO CPC PARA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
No caso em tela o Tribunal de origem negou provimento à do Fisco apelação por entender que transcorreram mais de cinco anos entre a desistência e renúncia na ação ordinária para adesão ao parcelamento (ainda que posteriormente não tenha havido adesão) e o ajuizamento da execução fiscal, tendo ocorrido prescrição.
Duas questões colocadas em disputa no caso em análise: a ocorrência de prescrição em relação a crédito tributário confessado pelo contribuinte para adesão a parcelamento que acabou não sendo implementando, ocorrendo inércia do Fisco que não instrumentalizou a cobrança no prazo quinquenal contado da interrupção da prescrição pelo reconhecimento do débito pelo sujeito passivo. A possibilidade de aplicação das regras do NCPC em relação aos honorários advocatícios para demanda ajuizada anteriormente à entrada em vigor da Lei nº 13.105/15.
O STJ possui entendimento mais consistente no sentido de que as regras de honorários advocatícios devem ser aquelas vigentes no momento da sentença, ao passo que, recentemente, precedentes oriundos da Seção de Direito Privado defenderam que a decisão que modifica ou fixa honorários, independentemente da instância prolatora, deve observar a lei então vigente, o que abre a possibilidade de fixação de honorários pelas regras do novo compêndio mesmo para processos já sentenciados quando de sua entrada em vigor.
REsp Nº 1.728.239/RS – FAZENDA NACIONAL x COSTÃO DO SANTINHO TURISMO E LAZER LTDA – Min. Herman Benjamin
TESE: LIMITAÇÃO DE VALORES PARA ADESÃO AO PARCELAMENTO SIMPLIFICADO.
O Superior Tribunal de Justiça irá analisar recurso especial do Fisco interposto contra acórdão que negou provimento ao seu recurso de apelação, por entender pela possibilidade de aderir ao parcelamento simplificado de valor superior a R$ 1.000.000,00, pois a Lei 10.522/02, ao prever o parcelamento simplificado, não estipulou limites de valores para sua adesão, não podendo a portaria PGFN/RFB n. 15/2009, com as modificações promovidas pelas Portarias n. 12 de 11/2013 e n. 02 de 02/2014, a pretexto de regulamentar o parcelamento, inovar em matéria onde a lei ordinária não tratou, sob pena de violação ao Princípio da Legalidade.
REsp Nº 1.728.483/DF – FAZENDA NACIONAL x CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S/A – Min. Herman Benjamin.
TESE: Direito adquirido do contribuinte de utilizar saldo negativo de IRPJ e de CSLL, efetuados antes da vigência da MP n° 449, em 04.12.2008 em atenção à segurança jurídica.
A Fazenda Nacional contesta acórdão do TRF1 pela impossibilidade de aplicação da regra da MP nº 449/2008, que não constou do projeto de conversão que resultou na Lei nº 11.941/2009, de forma retroativa no sentido de não permitir a compensação do saldo negativo de IRPJ e CSL apurados pelo regime de lucro real anual com antecipação por estimativa. O período em discussão vai de 4/12/2008 até 28/05/2009. Durante o aludido período, vigeu o art. 74, § 3º, IX, da Lei nº 9.430/96, que considerava como não declaradas as compensações de débitos relativos ao pagamento mensal por estimativa do IRPJ e da CSL.
Segundo o acórdão recorrido, porém, o princípio da irretroatividade impede que as disposições da MP nº 449 obstem a compensação de créditos originados anteriormente à entrada em vigor da referida medida provisória.
A Fazenda Nacional sustenta, a seu turno, que correto seria vedar a compensação no caso concreto considerando que a DCOMP foi transmitida em 22/12/2008, quando encontrava-se em vigor a MP nº 449. Defende que deve reger a compensação a lei vigente no momento do encontro de contas, sendo incorreta, segundo defende, a posição do acórdão de considerar aplicável a regra vigente no momento dos pagamentos a maior.
Afirma, por fim, que como não foi editado Decreto Legislativo regulando as relações jurídicas ocorridas no período de vigência da medida provisória, a incidência do dispositivo legal questionado deve ser preserva in totum, nos termos do artigo 62, § 11, da Constituição Federal.
Nos parece que o acórdão recorrido se baseou em fundamento nitidamente constitucional, sendo oportuno destacar que o próprio recurso especial fazendário invoca dispositivo constitucional em suas razões, recomendando o não conhecimento do recurso especial pelo STJ.
2ª TURMA
10/04
REsp nº 1708122/SC – VIPOSA S.A X UNIÃO – Min. Herman Benjamin
TESE: Discute-se a ilegalidade do art. 22, § 3º, I da IN RFB 600/2005, uma vez que este inova o quadro legislativo envolvendo as contribuições sociais não cumulativas, imputando restrição temporal ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS.
No caso concreto, a Empresa se contrapôs à acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região que negou provimento ao recurso de apelação da Recorrente para reconhecer a legalidade do art. 22 da IN 600/05, por considerar que ela não restringiu a aplicação de um direito, mas tão somente organizou a forma de proceder à realização do direito ao ressarcimento de créditos de PIS e COFINS acumulados.
O Contribuinte sustenta a ilegalidade da aplicação do art. 22, §3º, inciso I da IN RFB 600/2005, uma vez que este inova o quadro legislativo envolvendo as contribuições sociais não cumulativas, imputando restrição temporal ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS.
REsp Nº 1.542.750/SC – CIELO S.A. x ESTADO DE SANTA BARBARA – Min. Herman Benjamin.
TESE: EQUIPARAÇÃO DA PENHORA DE CRÉDITOS RELATIVOS À OPERAÇÕES DE CARTÃO DE CRÉDITO À PENHORA SOBRE FATURAMENTO.
Em interessante discussão, a Segunda Turma deverá analisar se mantém acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que equiparou a penhora de créditos dos devedores do fisco perante empresa adquirente de operações com cartões de crédito a penhora sobre faturamento.
O TJSC defendeu, ainda, ser injustificável a recusa, por parte da empresa adquirente, ao cumprimento da ordem de bloqueio com base em alegação de limitações sistêmicas, afirmando que compete às referidas empresas desenvolver sistemas que permitam a estrita obediência às determinações judiciais.
Afastou, ainda, a possibilidade de nomeação e um depositário, conforme dispõe artigo 655-A, § 3º, do Código de Processo Civil, porquanto a empresa recorrente não é parte na execução fiscal de origem.
REsp Nº 1.724.388/SP – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO x ITAU UNIBANCO S.A. – Min. Herman Benjamin
TESE: Validade do título executivo que deixou de especificar todas as receitas sobre as quais teria incidido o ISS.
O STJ deverá decidir se a ausência de discriminação, no título executivo, de determinadas receitas sobre as quais se defendeu a incidência do ISS (cadastro de pessoa física) em relação àquelas sobre a qual se afastou a exigência do tributo (compensação interbancária), ocasiona a nulidade do título executivo, diante da ausência de liquidez.
O Município de São Paulo defende o contrário, sustentando que o fato de uma parcela do crédito tributário ter sido considerada indevida não retirar a presunção de liquidez do título executivo.
Adicionalmente, o município sustenta a violação aos itens 95 e 96 da lista de serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, defendendo que a compensação interbancária encontra identidade, por interpretação extensiva, às atividades abstratamente descritas nos referidos itens.
O mais provável é o não conhecimento do recurso especial por conta do óbice da Súmula 7, sendo válido, no entanto, acompanhar eventual superação da referida preliminar pois a decisão a ser tomada quanto ao mérito poderá impactar inúmeros casos semelhantes.
REsp Nº 1.724.781/MG – CONSTRUTORA MODELO LTDA x FAZENDA NACIONAL – Min. Herman Benjamin
TESE: MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO – VERBA NÃO HABITUAL E INDENIZATÓRIA – IMPACTO DA DECISÃO DO STF NO TEMA 20.
Aguarda-se que a Segunda Turma mantenha a jurisprudência firmada a partir do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.230.957/RS, não havendo motivos para revisão da aludida posição mesmo após a conclusão, pelo STF, do julgamento do Tema nº 20 da Repercussão Geral, malgrado os esforços da Fazenda Nacional nesse sentido.
Isso porque, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.230.957/RS, o STJ analisou o caráter não habitual das verbas para concluir pela não incidência de contribuição previdenciária, exatamente nos mesmos termos do que concluiu o STF no julgamento do RE nº 565.160/SC, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 20). Além disso, o próprio STF, no julgamento do citado caso, esclareceu expressamente que a análise do caráter eventual e/ou indenizatório de cada verba é matéria legal e não constitucional, não sendo passível de ser apreciada em sede de recurso extraordinário, o que nos leva a concluir que se essa análise já foi adequadamente realizada pelo STJ no bojo do Recurso Especial Repetitivo nº 1.230.957/RS, tal solução deve permanecer sendo aplicada.
Questão semelhante foi debatida pelo STJ no bojo do RESP nº 1217918, ocasião em que os ministros concluíram que o Tema 20 do STF não analisou especificamente as verbas, não impactando no entendimento firmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo.
REsp Nº 1.725.060/SC – FAZENDA NACIONAL x ILPEA DO BRASIL LTDA – Min. Herman Benjamin
TESE: POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DOS VALORES DE CAPATAZIA NA BASE DE CÁLCULO DO PIS-IMPORTAÇÃO E DA COFINS-IMPORTAÇÃO.
Discussão semelhante àquela travada sobre o imposto de importação, aqui o Superior Tribunal de Justiça irá decidir se os valores despendidos com capatazia – movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto – devem ou nao compor a base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação.
Estamos confiantes que a Segunda Turma irá manter o entendimento já consolidado no STJ no sentido de que as despesa após a chegada ao Porto não podem ser incluídas na composição dos citados tributos, uma vez que o artigo 77 do Decreto nº 6.759/2009 prevê expressamente que engloba apenas o custo de transporte ‘até o porto ou aeroporto’, de modo que a IN/SRF nº 327/2007 extrapolou os limites da lei ao determinar a inclusão de gastos de descarga de mercadoria após a entrada no porto/aeroporto.
1ª Seção
11/04
REsp nº 1521999/SP – FAZENDA NACIONAL X TECNO-FERR – FERRAMENTARIA DE PRECISÃO LTDA – MASSA FALIDA
REsp n º 1525388/SP – FAZENDA NACIONAL X QUIMICA INDUSTRIAL PAULISTA S A – MASSA FALIDA – Min. Sérgio Kukina
TESE: Definição da natureza jurídica do encargo pecuniário previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025/69, para fins de classificá-lo como crédito privilegiado ou crédito quirografário no quadro geral de credores no processo de falência.
Na assentada do dia 11/04 a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça vai retomar o julgamento dos Recursos Repetitivos nº 1521999 e nº 1525388, que discutem a classificação do encargo de 20% previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69 na ordem dos créditos estabelecida pelo art. 83 da Lei nº 11.101/05, isto é, se tributário ou quirografário no quadro geral de credores.
A Fazenda Nacional discorda quanto à inclusão do crédito referente ao encargo legal, classificado como crédito quirografário, entende que tal postura está em dissonância com os seguintes dispositivos legais: artigos 23, inciso II e 208, § 2º, do Decreto-Lei nº 7.661/45, art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/1969 e art. 83 da Lei nº 11.101/05. Alega ainda que tal encargo é definido como taxa, assim é revestido de caráter tributário.
Os julgamentos foram interrompidos na sessão realizada em 27/09/2017, após o pedido de vista regimental do Relator Ministro Sérgio Kukina, que decidiu analisar melhor a questão após as sustentações orais dos patronos das partes.
2ª Turma
17/04
REsp nº 1.679.467/SP – SANTANDER LEASING S/A x FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO – Min. Og Fernandes
TESE: IPVA – Execução fiscal. Pessoa jurídica extinta em razão de incorporação. Substituição do polo passivo. Súmula nº 392, do Superior Tribunal de Justiça Inteligência do artigo 132, do Código Tributário Nacional. Validade da CDA.
Assim como nos casos mencionados na pauta de julgamento da 2ª Turma do dia 03/04, aqui o STJ também irá decidir sobre o prosseguimento da execução fiscal lastreada em CDA em nome da pessoa jurídica incorporada.
Discute-se, assim, legitimidade passiva da empresa em figurar no polo passivo da execução fiscal que visa à cobrança de IPVA, tendo em vista a incorporação e extinção da pessoa jurídica que consta na CDA. Cumpre lembrar que o Superior Tribunal de Justiça, em outras oportunidades, a decidiu pela impossibilidade de alteração da sujeição passiva após o ajuizamento da execução fiscal, por não se tratar de mera correção de erro formal.
Questão semelhante também será decidida no bojo dos Recursos Especiais Nº 1.682.373/SP, 1.695.502/SP e 1.701.293/SP.
REsp nº 1.712.896/SP – DAIRY PARTNERS AMERICAS BRASIL LTDA x FAZENDA NACIONAL – Min. Herman Benjamin
TESE: Possibilidade de inclusão das despesas com armazenagem e frete nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos no conceito de insumo passíveis de creditamento para dedução na base de cálculo do PIS e da COFINS recolhido sob o regime da não-cumulatividade.
Na sessão do dia 22/02/18 a Primeira Seção do STJ concluiu o julgamento do RESP nº 1.221.170/PR, em que ficou assentado que insumo, para fins de apuração de crédito no PIS e COFINS não cumulativos, é tudo aquilo que é essencial e relevante para a atividade econômica da empresa, sendo ilegal a restrição imposta pelas INs SRF nº 247/02 e 404/04.
Agora o STJ terá a oportunidade de aplicar o seu entendimento sobre conceito de insumo em um caso específico que trata das despesas de armazenagem e frete nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa. No caso em tela o contribuinte pretende reverter posição do Tribunal de origem que entendeu que somente as despesas de armazenagem e frete relativos à entrega final do produto gerariam crédito, desconsiderando que esse deslocamento do produto entre estabelecimentos da mesma empresa pode ser essencial à atividade econômica desta.
REsp nº 1.718.973/RJ – FAZENDA NACIONAL x FÁBRICA TORRES ORTIZ – Min. Herman Benjamin
TESE: Possibilidade do juízo delegar ao ente fazendário a comunicação da decisão de indisponibilidade dos bens do devedor aos órgãos de registro de transferência dos bens em face do que dispõe o artigo 185-A do CTN.
Conquanto o STJ há algum tempo tenha pacificado, no bojo do Recurso Especial Repetitivo n. 1377507, o entendimento acerca da necessidade de esgotamento das tentativas de localização de bens penhoráveis previamente à decretação de indisponibilidade dos bens do devedor, nos termos do artigo 185-A do Código Tributário Nacional, o presente recurso especial tem por objeto a possibilidade de delegação da operacionalização da providencias perante os órgãos de registro à própria Fazenda Pública (credora).
É interessante notar que a discussão poderá antecipar o debate acerca da validade das recém instituídas regras de bloqueio de bens pela Fazenda Nacional, constantes dos artigos 20-B e 20-C da Lei nº 10.522/2002 e regulamentada pela Portaria PGFN nº 33/2018.
Embora no caso concreto os fatos tenham ocorrido anteriormente à entrada em vigor das referidas regras e tenha havido mera delegação da execução da ordem judicial de bloqueio, será interessante verificar o posicionamento dos ministros sobre esta possibilidade, que poderá indicar uma postura frente a autotutela da Fazenda Pública quanto à indisponibilidade dos bens dos devedores tributários.
REsp nº 1.725.648/RS – PRYSMIAN CABOS E SISTEMAS DO BRASIL S.A. x FAZENDA NACIONAL
TESE: IPI – Possibilidade de restituição do indébito reconhecido por decisão judicial, qual seja, precatório requisitório.
Contribuinte questiona a restrição imposta pelo TRF4 à repetição de indébito do valor correspondente ao crédito-prêmio relativo às exportações ocorridas no período de 07/12/79 a 31/03/81.
No caso, em razão da extinção do estabelecimento que teve reconhecido o direito creditório, o contribuinte pleiteia a restituição dos valores em espécie em favor da matriz da pessoa jurídica, ao passo que o TRF4 nega a referida pretensão afirmando que “o título judicial invocado pela exequente para justificar seu pedido de ressarcimento determina expressamente o registro do crédito IPI apurado em livro próprio.”
REsp Nº 1.725.911/SP – BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. x FAZENDA NACIONAL – Min. Herman Benjamin
TESE: IRPJ – Direito à compensação integral de prejuízos fiscais e bases negativas, com o afastamento da trava de 30% prevista nos artigos 42 e 58 da Lei no 8.981/95 e artigos 15 e 16 da Lei no 9.065/95, por ocasião da apuração de balanço de encerramento das atividades pela pessoa jurídica incorporada pela Recorrente.
Uma matéria importante poderá ser decida pela Segunda Turma: a possibilidade de pessoas jurídica, no exercício fiscal de sua extinção (v.g. por incorporação), compensar os prejuízos fiscais e bases negativas acima do limite de 30% do lucro líquido (artigos 42 e 58 da Lei no 8.981/95), em que pese à constitucionalidade da referida trava pronunciada pelo STF no RE nº 344.994/PR.
Vale salientar que malgrado o referido precedente, o STF ainda não julgou a matéria sob a sistemática da repercussão geral, estando liberado para julgamento pelo Pleno o RE nº 591340, no qual espera-se seja resolvida não apenas a constitucionalidade da trava em si, mas sobretudo a possibilidade de aproveitamento dos prejuízos fiscais e bases negativas acumulados no exercício de extinção da pessoa jurídica.
Isso porque, basicamente, o argumento que sempre foi defendido pela própria Fazenda Nacional é que as referidas limitações permitem que o contribuinte compense os prejuízos apurados, observado o limite, nos exercícios seguintes, sem limitação temporal.
Ou seja, presume-se que a limitação é válida desde que considerada a continuidade da pessoa jurídica, permitindo a recuperação em exercícios futuros, sem prejuízo do limite anual legalmente estabelecido. Não permitir, portanto, a compensação acima do referido limite no exercício em que a pessoa jurídica encerra as suas atividades implica negar a própria sistemática de compensação de prejuízos, fazendo com que a trava se torne definitiva e não transitória como defende a própria Fazenda Nacional.
Porém, é importante destacar que o TRF3 foi omisso sobre a questão da extinção da pessoa jurídica, o que poderá indicar o provimento do recurso especial apenas para anular o acórdão e determinar a correção do vício.
REsp nº 1.726.352/PR – FAZENDA NACIONAL x KIRTON SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA – Min. Herman Benjamin
TESE: IRPJ – Direito à compensação integral de prejuízos fiscais e bases negativas, com o afastamento da trava de 30% prevista nos artigos 42 e 58 da Lei no 8.981/95.
Ementa: TRIBUTÁRIO. IRPJ. LUCRO REAL. COMPENSAÇÃO DOS PREJUÍZOS FISCAIS. LIMITAÇÃO DE 30%. LEI Nº 8.981/95. 1. A Lei nº 8.981/95, lei de conversão da MP nº 812/94, alterada pela Lei nº 9.065/95, permitiu a compensação dos prejuízos fiscais, mas limitados ao percentual de 30% do lucro ajustado em cada exercício subseqüente. 2. A fim de se verificar a legislação aplicável, independem os exercícios a que se referem os prejuízos fiscais, importando o momento de sua compensação. Ao ser efetuada a compensação – resultado de lucro positivo -, incide a lei então em vigor no respectivo exercício. Portanto, a MP nº 812/94, convertida na Lei nº 8.981/95, aplica-se às deduções realizadas a contar da sua vigência.
Questão semelhante ao caso anterior se refere à pretensão da União de emprestar ultratividade ao artigo 12 da Lei nº 8.541/92, impondo o limite de quatro anos calendários subsequentes à apuração para o aproveitamento integral do estoque de prejuízos fiscais e bases negativas, mesmo após a revogação do referido dispositivo pela Lei nº 8.981/95.
O TRF4 assegurou a pretensão do contribuinte, afirmando que “com a edição da Lei nº 8.981/95, fruto da conversão da Medida Provisória nº 812/1994, que produziu efeitos a partir de 1º.01.1995, o artigo 12 da Lei nº 8.541/92 foi expressamente revogado, pois o artigo 42 do novo diploma não mais previu a limitação temporal para utilização do prejuízo fiscal, passando a delimitar apenas o percentual do prejuízo fiscal que poderia ser utilizado anualmente”.
Nos parece acertada a decisão do TRF4, especialmente porque, como destacado no acórdão recorrido: “o Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3.000/99) permitiu expressamente a utilização de saldos de prejuízos fiscais existentes em 31.12.1994, independentemente do prazo previsto na legislação vigente à época de sua apuração”.
2ª Turma
19/04
RESP Nº 1.701.325/RS – FAZENDA NACIONAL x SIND DOS CORRET. DE SEG. E RESSEG. DE EMPRESAS CORRET DE SEG. E RESSEG, SAUDE, CAPITALIZ. E DE PREV. PRIVADA NO ESTADO DO RGS SINCOR RS
TESE: MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – VERBA NÃO HABITUAL E INDENIZATÓRIA – IMPACTO DA DECISÃO DO STF NO TEMA 20.
Aguarda-se que a Segunda Turma mantenha a jurisprudência firmada a partir do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.230.957/RS, quanto a não incidência de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias, não havendo motivos para revisão da aludida posição mesmo após a conclusão, pelo STF, do julgamento do Tema nº 20 da Repercussão Geral, malgrado os esforços da Fazenda Nacional nesse sentido.
Isso porque, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.230.957/RS, o STJ analisou o caráter não habitual das verbas para concluir pela não incidência de contribuição previdenciária, exatamente nos mesmos termos do que concluiu o STF no julgamento do RE nº 565.160/SC, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 20). Além disso, o próprio STF, no julgamento do citado caso, esclareceu expressamente que a análise do caráter eventual e/ou indenizatório de cada verba é matéria legal e não constitucional, não sendo passível de ser apreciada em sede de recurso extraordinário, o que nos leva a concluir que se essa análise já foi adequadamente realizada pelo STJ no bojo do Recurso Especial Repetitivo nº 1.230.957/RS, tal solução deve permanecer sendo aplicada.
Questão semelhante foi debatida pelo STJ no bojo do RESP nº 1217918, ocasião em que os ministros concluíram que o Tema 20 do STF não analisou especificamente as verbas, não impactando no entendimento firmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo.
RESP Nº 1.724.133/RJ – FAZENDA NACIONAL x FUNDAÇÃO ATLANTICO DE SEGURIDADE SOCIAL – Min. Herman Benjamin
TESE: ISENÇÃO DE PIS E COFINS DADA AOS PLANOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA PELO ART. 69, §1º, DA lc Nº 109/2001.
A Fazenda Nacional recorre de acórdão do TRF2 que afastou a exigibilidade do PIS e da COFINS entidade de previdência complementar calculados sobre contribuições de participantes e patrocinadores para a garantia do pagamento de benefício aos participantes.
A Fazenda afirma que, malgrado a declaração de inconstitucionalidade do § 3º do artigo 3º, da Lei nº 9718/98, remanesceram íntegros o caput e os §§ 5º e 6º, segundo os quais deve haver a incidência do tributo sobre a instituições financeiras e entidades equiparadas sobre a receita da atividade típica.
Sustenta, por outro, lado a inaplicabilidade do artigo 69, § 1º, da Lei Complementar nº 109/2001, cujo comando seria dirigido aos participantes do plano de benefícios e não à entidade de previdência complementar, para afastar a exigência dos tributos.
Malgrado o STJ tenha sistematicamente evitado analisar a questão da base de cálculo do PIS e da COFINS após a inconstitucionalidade parcial da Lei nº 9.718/98 pronunciada pelo STF, o caso em questão demandaria, a nosso ver, intervenção para afirmar a plena aplicação do artigo 69, § 1º, da Lei Complementar nº 109/2001 para isentar as contribuições para os planos de previdência privada da incidência do PIS e da COFINS.
RESP Nº 1.725.845/RS – FAZENDA NACIONAL x CARBONÍFERA CATARINENSE LTDA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Min. Herman Benjamin
TESE: Possibilidade de liquidação dos juros mediante compensação com prejuízos fiscais quando há depósito judicial.
No julgamento do recurso especial do Fisco, o STJ irá decidir sobre a possibilidade de utilização do depósito judicial para quitação do principal e de prejuízo fiscal para saldar os juros não anistiados. Quanto a este ponto, a expectativa é o acórdão recorrido seja mantido, considerando a jurisprudência dominante da Corte Superior, que admite a utilização concomitante de depósito judicial e prejuízo fiscal para quitação do débito, após as reduções da anistia.
RESP Nº 1.726.019/SP – ITAU UNIBANCO S.A. x FAZENDA NACIONAL – Min. Herman Benjamin
TESE: Possibilidade de ação de protesto movida pelo contribuinte interromper o prazo prescricional para repetição do indébito tributário.
Insurge-se a empresa contra acórdão do TRF3 que entendeu pela impossibilidade de se interromper o prazo prescricional para repetição de indébito com o ajuizamento de ação de protesto. Para aquela Corte Regional, o art. 174 do CTN é inaplicável em repetição de indébito, que é regida pelo art. 168 do mesmo diploma legal, de modo que o protesto, instituto do direito civil, não teria a capacidade de constituir a Fazenda Pública em mora.
Considerando que o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência firme no sentido de admitir a aplicação analógica do art. 174, parágrafo único, II, do CTN para que o protesto judicial promovido pelo contribuinte também tenha força interruptiva da prescrição, acredita-se que a empresa recorrente deverá conseguir reverter a posição firmada no Tribunal de piso.
2ª Turma
24/04
RESP Nº 1.728.272/SP – C E C CASA E CONSTRUÇÃO LTDA. x FAZENDA NACIONAL – Min. Herman Benjamin
TESE: Discute-se a exigência da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos aos gerentes delegados.
O Superior Tribunal de Justiça terá a oportunidade de decidir se, mesmo antes da edição da da Lei n° 9.876/99, o gerente-delegado já não podia ser considerado empregado, ante o não preenchimento dos 4 requisitos para configuração da relação empregatícia.
Segundo o acórdão do TRF3, não era possível reconhecer a não integração dos pagamentos efetuados aos gerentes-delegados como não integrantes da base de cálculo da contribuição previdenciária no aludido período, considerando que, nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada coexistiam apenas duas figuras: sócios-cotistas e sócios gerentes, não existindo a figura do diretor não empregado. Assim, se os referidos gerentes não pertenciam a grupo dos sócios-cotistas ou sócios-gerentes, certamente encontravam-se enquadrados como empregados.
Para tanto, a empresa defende que, ao delegar todos os poderes de sócio ao gerente-delegado esse os exerce sem limitação de autonomia (subordinação hierárquica) e sem subordinação não há relação empregatícia entre sócio-gerente e o gerente-delegado, restando óbvio que a este não se pode dar o status de empregado e, consequentemente, afastar a figura do contribuinte individual/não empregado.
