Tema: Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal. Tema 843 da Repercussão Geral.
RE 835818 – UNIÃO x O V D IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA LTDA – Relator: Ministro Marco Aurélio (aposentado) / Sucessor: Ministro André Mendonça.
STF fixa tese no Tema 843 e reconhece inconstitucionalidade da inclusão de créditos presumidos de ICMS na base do PIS e da COFINS
Nesta quarta-feira (07/10), o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Tema 843 da repercussão geral e decidiu, por maioria, que os créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal não integram as bases de cálculo do PIS e da COFINS. O Tribunal conheceu do recurso extraordinário interposto pela União e negou-lhe provimento, prevalecendo o entendimento do relator originário, Ministro Marco Aurélio, de que esses valores não constituem receita tributável pelas contribuições. Ficaram vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux.
Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS”.
A posição vencedora foi formada a partir do voto do Ministro Marco Aurélio (aposentado), que considerou que os créditos presumidos de ICMS decorrem de renúncia fiscal promovida pelo ente estadual e representam redução do imposto devido, sem traduzir capacidade contributiva ou acréscimo patrimonial da empresa beneficiária. Segundo o entendimento, esses créditos constituem redução ou ressarcimento de custos e, por essa razão, não caracterizam receita passível de tributação pelo PIS e pela COFINS. Acompanharam essa conclusão os Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Dias Toffoli.
A definição do julgamento também foi influenciada pela alteração do posicionamento do Ministro Dias Toffoli, que havia acompanhado a divergência desfavorável à tese do contribuinte no Plenário Virtual, mas, na sessão presencial, passou a aderir ao entendimento do relator originário. O ministro considerou que a incidência do PIS e da COFINS sobre os créditos presumidos de ICMS reduziria de maneira relevante os efeitos das políticas fiscais adotadas pelos Estados, destinadas, entre outras finalidades, à geração de empregos e ao desenvolvimento da atividade econômica. Para ele, permitir que a União tributasse essas vantagens significaria utilizar a tributação federal para diminuir os efeitos de incentivos legitimamente concedidos pelos Estados, em prejuízo da segurança jurídica e do federalismo cooperativo.
O Ministro Edson Fachin também acompanhou o entendimento favorável aos contribuintes, ressaltando que a controvérsia envolve não apenas a definição constitucional de receita e faturamento, mas também a estrutura do federalismo brasileiro. Em sua compreensão, valores que não representam riqueza própria da empresa não podem ser enquadrados como receita tributável pelas contribuições. A Ministra Cármen Lúcia, embora ausente da sessão, comunicou à Presidência que mantinha o voto anteriormente proferido no Plenário Virtual, igualmente favorável à exclusão dos créditos presumidos de ICMS.
Em sentido contrário, o Ministro Gilmar Mendes apresentou voto pela possibilidade de inclusão dos créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo das contribuições. Para o ministro, esses créditos representam vantagem econômica efetiva, pois permitem ao contribuinte deixar de recolher valores que permanecem definitivamente em seu patrimônio, sem obrigação de restituição ou repasse. Nessa perspectiva, a origem da vantagem em renúncia fiscal estadual não seria suficiente para afastar sua qualificação como receita, especialmente diante da ampliação da materialidade das contribuições promovida pela Emenda Constitucional nº 20/1998.
O Ministro Gilmar Mendes também afastou a aplicação direta do entendimento firmado no Tema 69 da repercussão geral, relativo à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS por compreender que, enquanto o ICMS destacado nas operações representa valor pertencente ao Estado, o crédito presumido constitui vantagem que permanece com o contribuinte. Sob a perspectiva do federalismo fiscal, sustentou que os Estados podem renunciar à arrecadação de tributos de sua competência, mas não produzir, por via indireta, desoneração de contribuições federais sem previsão legal específica. O Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a divergência que havia inaugurado no Plenário Virtual, reforçando que a concessão de benefício fiscal estadual não pode impedir a União de exercer sua competência tributária sobre valores que se enquadrem na materialidade constitucional do PIS e da COFINS, observando ainda que a discussão poderá ser retomada em eventuais embargos de declaração, ocasião em que poderão participar ministros que, no julgamento de mérito, não votaram por terem sucedido integrantes aposentados da Corte.
O Ministro Luiz Fux acompanhou a divergência por considerar que os créditos presumidos de ICMS possuem natureza de subvenções de custeio e se incorporam definitivamente ao patrimônio das empresas beneficiárias, caracterizando receita tributável. Destacou que, diferentemente do ICMS examinado no Tema 69, os créditos presumidos representam vantagem econômica à disposição do contribuinte, não havendo previsão nas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 que autorize sua exclusão das bases de cálculo das contribuições. O Ministro Nunes Marques também manteve seu posicionamento anterior e acompanhou a divergência.
Com a conclusão do julgamento, o STF estabeleceu, por sete votos a quatro, entendimento favorável aos contribuintes, reconhecendo a incompatibilidade constitucional da inclusão dos créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
