Tema: Verificar se a baixa adesão dos empregados ao programa de previdência privada o descaracteriza para fins de não incidência da contribuição previdenciária e se o artigo 69 da LC 109/2001 revogou tacitamente a exigência prevista no artigo 28, § 9º, alínea “p”, da Lei nº 8.212/1991.
REsp 2277372 SP – BRASBUNKER PARTICIPAÇÕES S/A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão.
2ª Turma do STJ confirma afastamento de contribuição previdenciária sobre aportes em previdência complementar independentemente da universalidade do plano
Os ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmaram o entendimento de que a exigência de disponibilização do plano de previdência complementar à totalidade dos empregados e dirigentes, anteriormente prevista no artigo 28, § 9º, alínea “p”, da Lei nº 8.212/1991 como condição para a não incidência da contribuição previdenciária, foi tacitamente revogada pelo artigo 69, § 1º, da Lei Complementar nº 109/2001 e, assim, o colegiado reformou acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores vertidos pela empresa ao plano de previdência complementar.
A controvérsia teve origem em ação anulatória ajuizada contra débitos decorrentes da descaracterização do plano de previdência complementar oferecido pela empresa aos empregados. O TRF da 3ª Região havia mantido a cobrança por considerar que, embora não houvesse restrição jurídica ao ingresso no plano, a contribuinte não comprovou sua efetiva disponibilização à totalidade dos trabalhadores. Para o Tribunal de origem, a adesão de apenas 35 dos 125 empregados, aliada à ausência de prova de divulgação ampla e efetiva, afastaria a universalidade exigida pela legislação e permitiria caracterizar os aportes como salário indireto.
No recurso especial, a empresa sustentou que o acórdão recorrido criou requisito não previsto em lei ao exigir uma espécie de universalidade material do benefício, aferida a partir da divulgação e do número de empregados que efetivamente aderiram ao plano. Defendeu, ainda, como fundamento autônomo, que a própria exigência de universalidade prevista na Lei nº 8.212/1991 deixou de subsistir com a edição da LC 109/2001.
O relator, Ministro Francisco Falcão, acolheu esse segundo fundamento e considerou desnecessário examinar se a baixa adesão ou a forma de divulgação seriam suficientes para demonstrar a disponibilização efetiva do benefício, justificando que a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que o artigo 69, § 1º, da LC 109/2001 revogou tacitamente a condicionante prevista no artigo 28, § 9º, alínea “p”, da Lei nº 8.212/1991. A norma complementar posterior passou a estabelecer, sem distinção quanto à abrangência dos beneficiários, que não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza sobre as contribuições destinadas a entidades de previdência complementar para o custeio de benefícios de natureza previdenciária.
Para chegar a essa conclusão, o relator aplicou o critério cronológico de solução de conflito aparente de normas previsto no artigo 2º, § 1º, da LINDB, e o seu voto seguiu a orientação inaugurada pela Primeira Turma no REsp 1182060/SC e posteriormente adotada pela própria Segunda Turma no REsp 2142645/PE, segundo a qual a disciplina posterior da LC 109/2001 é incompatível com a antiga exigência de que o plano seja oferecido indistintamente a todos os empregados e dirigentes para que os aportes empresariais permaneçam fora do salário de contribuição.
Nesse contexto, o Ministro Francisco Falcão concluiu expressamente que a discussão sobre a efetiva divulgação do plano ou o número de empregados que a ele aderiram perdeu relevância jurídica após a LC 109/2001, justamente porque a legislação posterior afastou a condicionante de universalidade anteriormente estabelecida pela Lei nº 8.212/1991.
Com isso, o colegiado deu provimento ao recurso especial para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores vertidos pela empresa recorrente ao plano de previdência complementar e desconstituir os autos de infração discutidos no processo. O voto do relator foi acompanhado pelos Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Marco Aurélio Bellizze, Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela.
