Tema: Incidência de IR sobre ganho de capital auferido por FII na alienação de cotas de outros FIIs, à luz dos artigos 16 e 18 da Lei nº 8.668/1993.
REsp 2211684 SP – RIO BRAVO INVESTIMENTOS – DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relatora: Ministra Regina Helena Costa.
REsp 2177594 SP – RBR LOG – FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Gurgel de Faria.
STJ reconhece incidência de IR sobre ganho de FII na alienação de cotas de outros fundos imobiliários
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por maioria, que incide Imposto de Renda sobre o ganho de capital auferido por Fundo de Investimento Imobiliário na alienação de cotas de outros FIIs, em operações estruturadas sob a forma de Fundo de Fundos, conhecidas como FoF. Prevaleceu a compreensão de que o art. 18 da Lei nº 8.668/1993 contém regra específica de tributação dos ganhos obtidos com a alienação ou o resgate de cotas de FIIs e excepciona, nessa hipótese, a isenção geral prevista no art. 16 da mesma lei. No REsp 2211684, ficaram vencidos a relatora, Ministra Regina Helena Costa, e o Ministro Paulo Sérgio Domingues, enquanto, no REsp 2177594, o Ministro Paulo Sérgio Domingues estava impedido.
A controvérsia consistia em definir se o FII que investe em cotas de outros fundos permanece abrangido pela isenção conferida pelo art. 16 da Lei nº 8.668/1993 quando aliena esses ativos com ganho de capital ou se, nessa operação, assume a condição de beneficiário submetido à tributação prevista no art. 18. A corrente vencedora, inaugurada pelo Ministro Gurgel de Faria, considerou que não há conflito entre os dois dispositivos, mas relação de generalidade e especialidade. Enquanto o art. 16 estabelece a regra geral de isenção dos rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos FIIs, o art. 18 disciplina especificamente os ganhos decorrentes da alienação ou do resgate de cotas desses fundos e utiliza a expressão “qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta”, conferindo amplitude suficiente à hipótese de incidência para alcançar também outro FII que realize a operação.
Para a maioria, o fato de as estruturas de Fundo de Fundos somente terem sido autorizadas pela regulamentação da CVM após a edição da Lei nº 9.779/1999 não impede a aplicação do art. 18. Segundo o Ministro Gurgel de Faria, a norma instituiu hipótese de incidência suficientemente ampla, que se aperfeiçoa quando ocorre a alienação de cotas com ganho de capital, independentemente da natureza do beneficiário. Assim, quando a regulamentação passou a permitir que um FII adquirisse cotas de outros fundos imobiliários, essas operações ingressaram em campo de incidência já disciplinado pela legislação tributária, sem necessidade de previsão específica para os FoFs. A extensão da isenção do art. 16 a essa hipótese representaria, na compreensão vencedora, interpretação ampliativa de benefício fiscal incompatível com o art. 111, II, do CTN.
O julgamento também distinguiu os rendimentos produzidos pelas cotas enquanto permanecem na carteira do FII do ganho de capital obtido com sua posterior alienação. A maioria considerou que a legislação admite tratamento favorecido para determinados rendimentos de ativos vinculados ao mercado imobiliário, mas essa desoneração não alcança automaticamente o lucro decorrente da venda das próprias cotas, submetido à disciplina específica do art. 18. Nessa linha, o Ministro Gurgel de Faria ressaltou que o art. 16-A, § 1º, trata dos rendimentos produzidos pelo ativo enquanto mantido em carteira, enquanto o art. 18 alcança o ganho de capital apurado quando esse ativo é alienado, tratando-se de situações distintas para fins tributários.
Ao acompanhar a divergência, o Ministro Herman Benjamin acrescentou fundamento relacionado à finalidade do benefício fiscal, considerando que a isenção originalmente conferida aos FIIs buscou estimular investimentos diretamente relacionados ao setor imobiliário, enquanto as operações de Fundo de Fundos possuem natureza predominantemente financeira, por envolverem a negociação de valores mobiliários no mercado secundário. Também destacou que a legislação concedeu expressamente benefícios a determinados ativos financeiros vinculados ao setor imobiliário, circunstância que, em sua avaliação, reforça a impossibilidade de ampliar judicialmente a isenção para alcançar ganhos de capital na alienação de cotas quando não há previsão legal específica. O Ministro Sérgio Kukina acompanhou a divergência, formando a maioria pelo desprovimento dos recursos.
A Ministra Regina Helena Costa divergiu desse entendimento e votou pela não incidência do Imposto de Renda. Para a ministra, o art. 16 estabeleceu isenção ampla sobre os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos próprios FIIs, sendo que as restrições posteriormente introduzidas pelo legislador ocorreram de maneira expressa. Sob essa perspectiva, a expressão “qualquer beneficiário” prevista no art. 18 não seria suficiente para afastar a isenção específica conferida aos fundos, especialmente porque, quando o dispositivo recebeu sua atual redação, os FIIs ainda não estavam autorizados a investir em cotas de outros fundos. Sublinhou ainda que a tributação dos ganhos obtidos nessas operações dependeria de previsão legal expressa, não sendo possível restringir o alcance do benefício por interpretação judicial.
O Ministro Paulo Sérgio Domingues acompanhou a relatora no recurso em que não estava impedido e acrescentou que o ganho obtido pelo FII com a alienação das cotas repercute economicamente na valorização das cotas de seus próprios investidores, de modo que a tributação ocorreria posteriormente quando o beneficiário final realizasse o correspondente ganho. Essa posição, contudo, ficou vencida.
Com o julgamento dos dois recursos, a Primeira Turma definiu de forma inédita que a isenção prevista no art. 16 da Lei nº 8.668/1993 não alcança o ganho de capital obtido por um FII na alienação de cotas de outro fundo imobiliário. Para a maioria, essa operação está submetida à regra específica do art. 18, que alcança qualquer beneficiário que aufira ganho com a alienação das cotas, inclusive quando o investidor também seja um Fundo de Investimento Imobiliário.
Tema: Direito a créditos de PIS/COFINS sobre insumos de transporte e logística usados junto à revenda de mercadorias.
REsp 2220032 MG – MARTINS COMÉRCIO E SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO S/A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Gurgel de Faria.
Pedido de vista suspende julgamento na 1ª Turma do STJ sobre créditos de PIS/COFINS em despesas de transporte e logística
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça iniciou o julgamento do recurso que discute o direito ao creditamento de PIS e COFINS sobre despesas relacionadas ao transporte e à logística utilizados por empresa cuja atividade principal é a comercialização de mercadorias. Após o voto do relator, Ministro Gurgel de Faria, pelo desprovimento do recurso da contribuinte, o Ministro Sérgio Kukina pediu vista antecipada e suspendeu o julgamento. Aguardam os demais integrantes do colegiado.
A controvérsia envolve créditos sobre combustíveis, lubrificantes, pneus, manutenção, pedágios, seguros, embalagens e depreciação de equipamentos e veículos utilizados na atividade de transporte. A empresa sustenta que, embora tenha como atividade principal a comercialização de mercadorias, também desenvolve atividades de transporte e logística que geram receitas próprias, de modo que os respectivos insumos seriam essenciais e relevantes para essa atividade e permitiriam o creditamento previsto no art. 3º, II, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003.
Ao votar, o Ministro Gurgel de Faria manteve o entendimento adotado em decisão individual e afastou inicialmente a alegação de negativa de prestação jurisdicional, por considerar que o Tribunal de origem examinou adequadamente tanto o objeto social da empresa quanto a natureza das atividades de transporte e logística. O acórdão recorrido registrou que a atividade principal da contribuinte consiste na comercialização e distribuição de mercadorias e qualificou o transporte realizado nesse contexto como atividade acessória à revenda, e não como prestação de serviços em sentido jurídico.
A partir dessas premissas, o relator entendeu que a pretensão da empresa encontra obstáculo na Súmula 7 do STJ, pois reconhecer que o transporte constitui atividade preponderante ou que a contribuinte desenvolve simultaneamente duas atividades principais exigiria a revisão das premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. O Ministro Gurgel de Faria ressaltou que o Tribunal de origem concluiu expressamente que a empresa atua predominantemente na venda de produtos e utiliza a estrutura de transporte para viabilizar sua própria atividade comercial, circunstância que impediria, segundo o acórdão recorrido, sua equiparação a uma empresa prestadora de serviços para fins de creditamento.
O relator acrescentou que, mesmo se fosse possível superar o óbice da Súmula 7, a conclusão seria desfavorável à contribuinte. Em manifestação apresentada como fundamento adicional, afirmou que seria necessário considerar a atividade preponderante da empresa e que, conforme as premissas estabelecidas na origem, a atividade principal consiste na venda de mercadorias, e não na prestação de serviços de transporte, o que afastaria o creditamento pretendido sobre os respectivos insumos.
O julgamento permanece sem resultado definitivo e será retomado com o voto-vista do Ministro Sérgio Kukina. Até o momento, há apenas o voto do relator pelo desprovimento do agravo interno e pela manutenção da decisão que afastou a pretensão de creditamento.
Tema: Possibilidade de deduzir do lucro operacional os eventuais prejuízos decorrentes de proteção cambial (hedge).
REsp 2093860 RS – INDÚSTRIA DE CALÇADOS WIRTH LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Gurgel de Faria.
STJ suspende novamente julgamento sobre dedução de perdas com operações de hedge
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça voltou a suspender o julgamento do recurso especial que discute a possibilidade de dedução integral, na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, das perdas decorrentes de operações de proteção cambial. Ao retomar a análise do caso, o relator, Ministro Gurgel de Faria, ratificou seu voto pelo desprovimento do recurso da contribuinte, enquanto a Ministra Regina Helena Costa manteve a divergência pelo parcial provimento. Na sequência, o Ministro Herman Benjamin pediu vista para examinar a controvérsia, especialmente diante da regulamentação da Receita Federal mencionada pela divergência. Os Ministros Paulo Sérgio Domingues e Sérgio Kukina encontram-se em vista coletiva.
A controvérsia consiste em definir se as perdas efetivamente incorridas em operações de hedge podem ser integralmente deduzidas para fins de IRPJ e CSLL ou se estão submetidas à limitação prevista no art. 76, § 4º, da Lei nº 8.981/1995, segundo a qual as perdas em operações realizadas nos mercados de renda variável somente podem ser deduzidas até o limite dos ganhos obtidos em operações da mesma natureza. A contribuinte sustenta que o hedge possui finalidade de proteção patrimonial e está submetido a regime jurídico próprio, não podendo receber o mesmo tratamento conferido às operações financeiras de caráter especulativo.
Ao apresentar seu voto-vista regimental, o Ministro Gurgel de Faria manteve a posição anteriormente adotada no sentido de que as perdas decorrentes das operações de hedge estão sujeitas à limitação legal. O relator afirmou não identificar autorização suficientemente clara para a dedução integral e afastou a alegação de que existiria orientação administrativa consolidada favorável à contribuinte. Segundo o ministro, a Solução de Consulta COSIT nº 198/2014, embora relacionada à matéria, trataria de perdas verificadas no mercado de renda variável e não especificamente de operações de cobertura hedge, enquanto os precedentes do CARF mencionados pela divergência seriam posteriores à impetração do mandado de segurança.
O relator também considerou relevante o art. 249, X, do Decreto nº 3.000/1999, vigente à época dos fatos, que determinava a adição ao lucro líquido das perdas apuradas em operações realizadas nos mercados de renda variável que excedessem os ganhos obtidos nas mesmas operações. A partir desse dispositivo e das manifestações do Fisco contrárias à pretensão da empresa, concluiu não haver orientação administrativa segura que autorizasse afastar a limitação e, por isso, ratificou o voto pelo desprovimento do recurso especial.
A Ministra Regina Helena Costa, por sua vez, manteve a divergência no sentido de que as operações de cobertura hedge estão expressamente excepcionadas do regime geral previsto no Capítulo VI da Lei nº 8.981/1995 pelo art. 77, V, da própria lei, razão pela qual as limitações estabelecidas nos §§ 4º e 5º do art. 76 não seriam aplicáveis às perdas efetivamente incorridas nessas operações. Nessa linha, a ministra reconhece a possibilidade de dedução integral das perdas para fins de IRPJ e CSLL, desde que demonstrado, no caso concreto, que as operações possuem efetivamente natureza de hedge.
Durante a retomada do julgamento, a Ministra Regina Helena Costa reforçou sua posição com fundamento na Instrução Normativa SRF nº 7/1999, editada antes da impetração do mandado de segurança, que expressamente afasta das operações de cobertura hedge a limitação prevista no art. 76, § 4º, da Lei nº 8.981/1995. Para a ministra, a existência de ato normativo da própria Receita Federal reconhecendo a inaplicabilidade da restrição impede que a União sustente judicialmente interpretação em sentido contrário. Esse ponto levou o Ministro Herman Benjamin a pedir vista para aprofundar a análise da matéria.
Tema: Viabilidade de impetração de mandado de segurança coletivo para discussão da exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSLL os valores atinentes aos benefícios e incentivos fiscais de ICMS.
REsp 2255283 SC – SINDICATO DO COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE BRUSQUE x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Teodoro Silva.
2ª Turma do STJ afasta uso de mandado de segurança coletivo para exclusão de benefícios fiscais de ICMS do IRPJ e da CSLL
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, concluiu pela inviabilidade, no caso analisado, da utilização de mandado de segurança coletivo para o reconhecimento do direito à exclusão de benefícios e incentivos fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. O colegiado conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento, prevalecendo o entendimento apresentado pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze em voto-vista. Os Ministros Teodoro Silva, relator, e Afrânio Vilela, que anteriormente haviam votado de forma favorável à pretensão do Sindicato, retificaram seus votos e acompanharam a posição vencedora.
A controvérsia consistia em definir se o mandado de segurança coletivo poderia ser utilizado para reconhecer, de forma geral, o direito dos contribuintes substituídos à exclusão dos benefícios fiscais de ICMS das bases do IRPJ e da CSLL, deixando para a fase de cumprimento individual a comprovação do atendimento dos requisitos legais necessários à fruição do direito. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região havia considerado a via coletiva inadequada por entender que, à luz da disciplina aplicável aos benefícios fiscais de ICMS, a análise dependeria da situação particular de cada contribuinte.
Ao iniciar o julgamento, o Ministro Teodoro Silva havia adotado entendimento favorável ao Sindicato, considerando que a jurisprudência admite a impetração de mandado de segurança coletivo por entidades sindicais para a defesa dos integrantes da categoria e que a pretensão possuía conteúdo comum aos substituídos. Para o relator, seria possível reconhecer genericamente o direito à exclusão dos benefícios fiscais, condicionado ao atendimento das exigências legais, ficando a demonstração das circunstâncias individuais de cada contribuinte reservada à fase de cumprimento da decisão. O Ministro Afrânio Vilela inicialmente acompanhou essa compreensão.
Prevaleceu, contudo, a posição apresentada pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze, segundo a qual a comprovação individual dos requisitos legais não constitui mera questão relacionada à execução ou à quantificação de um direito previamente reconhecido, mas elemento necessário à própria configuração do direito líquido e certo. Nessa perspectiva, o mandado de segurança exige prova pré-constituída e não permite que a demonstração das condições indispensáveis à existência do direito seja transferida para a fase de cumprimento individual. Para o ministro, seria necessário verificar, em relação a cada contribuinte substituído, se estão efetivamente presentes os pressupostos legais que autorizam a exclusão pretendida, o que impede o reconhecimento genérico do direito pela via coletiva utilizada no caso.
Na retomada do julgamento, o Ministro Afrânio Vilela retificou seu voto para acompanhar a divergência, orientação à qual também aderiu o relator, Ministro Teodoro Silva, formando-se a unanimidade pelo desprovimento do recurso na parte conhecida. A Segunda Turma concluiu, assim, que a necessidade de análise individual não se limita à posterior fruição de um direito coletivo já reconhecido, mas interfere na própria demonstração de sua existência, razão pela qual afastou a possibilidade de reconhecimento genérico, no mandado de segurança coletivo proposto pelo Sindicato, do direito à exclusão dos benefícios e incentivos fiscais de ICMS das bases do IRPJ e da CSLL.
