Tema: Definir se a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto estava suficientemente disciplinada na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022 – Tema 1369 dos recursos repetitivos.
REsp 2133933 DF – BALL BEVERAGE CAN SOUTH AMERICA LTDA x DISTRITO FEDERAL.
REsp 2025997 DF – SENDAS DISTRIBUIDORA S/A e DISTRITO FEDERAL x OS MESMOS.
Relator: Ministro Afrânio Vilela.
STJ valida cobrança do ICMS-DIFAL para consumidor final contribuinte antes da LC 190/2022
Nesta quarta-feira (10/06), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou tese favorável aos Estados ao concluir que a Lei Complementar nº 87/1996 já disciplinava de forma suficiente a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022. Por unanimidade, o colegiado firmou a seguinte tese no Tema 1369: “A Lei Complementar nº 87/1996 disciplina de forma suficiente a cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022”.
A controvérsia submetida ao rito repetitivo consistia em definir se a Lei Kandir, em sua redação anterior à LC nº 190/2022, continha densidade normativa suficiente para legitimar a exigência do diferencial de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto ou se a cobrança dependeria da edição da nova lei complementar.
O tema ganhou relevância após o julgamento do Tema 1093 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no qual foi reconhecida a necessidade de lei complementar para disciplinar a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS. A partir desse precedente, diversos contribuintes passaram a sustentar que a mesma lógica deveria ser aplicada às operações destinadas a consumidor final contribuinte, sob o argumento de que a Lei Complementar nº 87/1996 não definiria adequadamente os elementos essenciais da obrigação tributária.
Ao proferir o voto condutor, o Ministro Afrânio Vilela destacou que a questão deve ser analisada à luz do artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, observando que a própria Constituição, desde sua redação original, já previa a repartição da receita tributária e a cobrança do diferencial de alíquotas nas operações destinadas a consumidor final contribuinte do imposto. Segundo o relator, a EC nº 87/2015 promoveu inovação relevante apenas em relação às operações destinadas a consumidores finais não contribuintes, não alterando substancialmente o regime jurídico aplicável aos contribuintes do ICMS.
O relator também ressaltou que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 1331, reconheceu o caráter infraconstitucional da discussão acerca da suficiência da LC nº 87/1996 para amparar a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidor final contribuinte, afastando a aplicação automática da tese firmada no Tema 1093. Nesse contexto, concluiu que a controvérsia deveria ser solucionada a partir da interpretação da legislação complementar federal.
Segundo o entendimento adotado pela Primeira Seção, a Lei Kandir já contemplava os elementos essenciais da regra matriz de incidência tributária, incluindo contribuinte, fato gerador, base de cálculo, local da operação e responsabilidade tributária, especialmente por meio dos artigos 2º, 4º, 6º, § 1º, 7º, 8º, 11 e 13. Para o colegiado, a exigência constitucional de lei complementar veiculando normas gerais encontrava-se plenamente atendida pela própria LC nº 87/1996, sendo desnecessária a edição da LC nº 190/2022 para autorizar a cobrança do diferencial de alíquotas nessas hipóteses.
O Ministro Afrânio Vilela observou ainda que a LC nº 190/2022 promoveu ajustes legislativos e aperfeiçoamentos procedimentais relacionados principalmente às operações destinadas a consumidores finais não contribuintes, mas não criou a obrigação tributária nem instituiu requisitos inéditos para a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidores finais contribuintes. Assim, a nova legislação não poderia ser considerada condição para a validade da exigência anteriormente realizada pelos Estados.
No julgamento dos recursos representativos da controvérsia, a Primeira Seção deu provimento ao REsp nº 2025997/DF, interposto pelo Distrito Federal, para reconhecer a exigibilidade do ICMS-DIFAL, ficando prejudicado o recurso da contribuinte. Em relação ao REsp nº 2133933/DF, o colegiado negou provimento ao recurso especial da empresa, mantendo o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que havia reconhecido a validade da cobrança. O Tribunal também afastou a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, por entender inexistente alteração de jurisprudência consolidada capaz de justificar medida excepcional dessa natureza.
Com o precedente repetitivo, a orientação do STJ passa a vincular os tribunais e juízos de todo o país, consolidando o entendimento de que a Lei Complementar nº 87/1996 já fornecia suporte normativo suficiente para a cobrança do diferencial de alíquotas nessas operações.
Tema: Decidir se o comerciante varejista de combustíveis, sujeito ao regime monofásico de tributação da Contribuição para o PIS e da COFINS, tem direito à manutenção de créditos vinculados, decorrentes da aquisição de combustíveis, no período compreendido entre a data da entrada em vigor da Lei Complementar n. 192/2022 até 31/12/2022 ou, subsidiariamente, até 22/09/2022, data final do prazo nonagesimal, contado da publicação da Lei Complementar n. 194/2022 – Tema 1339 dos recursos repetitivos.
REsp 2124940 RS – COMERCIO DE COMBUSTIVEIS GAUCHAO LTDA x FAZENDA NACIONAL.
REsp 2178164 ES – FAZENDA NACIONAL x AUTO SERVIÇO SÃO CRISTOVÃO LTDA – ME.
REsp 2123838 RS – POSTO SHOPPING CAR COMBUSTIVEIS LTDA x FAZENDA NACIONAL.
Relator: Ministro Gurgel de Faria.
STJ afasta direito a créditos de PIS e COFINS para varejistas de combustíveis no Tema 1339
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do Tema 1339 dos recursos repetitivos e firmou entendimento desfavorável aos contribuintes ao decidir que os comerciantes varejistas de combustíveis, submetidos ao regime monofásico de tributação do PIS e da COFINS, não possuem direito à obtenção nem à manutenção de créditos vinculados à aquisição de combustíveis, mesmo após a edição das Leis Complementares nº 192/2022 e nº 194/2022 e da Medida Provisória nº 1.118/2022. Por unanimidade, o colegiado fixou a seguinte tese: “O comerciante varejista, porque sujeito ao regime monofásico de tributação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, não tem direito à obtenção, tampouco à manutenção de créditos vinculados à aquisição de combustíveis, mesmo após a edição das Leis Complementares n. 192/2022 e 194/2022 e da Medida Provisória n. 1.118/2022, não havendo que se falar, assim, quanto a referido contribuinte, em posterior majoração indireta de tributos a ensejar ofensa ao princípio da anterioridade nonagesimal”.
A controvérsia submetida ao rito dos recursos repetitivos buscava definir se as alterações promovidas pelas Leis Complementares nº 192 e nº 194 de 2022, que reduziram temporariamente as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre combustíveis no regime monofásico, teriam criado um benefício fiscal capaz de assegurar aos comerciantes varejistas o direito à manutenção de créditos vinculados à aquisição desses produtos.
Os contribuintes sustentavam que a Lei Complementar nº 192/2022 instituiu um incentivo fiscal autônomo e temporário, distinto do regime ordinário da não cumulatividade das contribuições. Com base nessa premissa, defendiam que a controvérsia não estaria submetida à orientação firmada pelo STJ no Tema 1093, segundo a qual não há direito ao aproveitamento de créditos decorrentes da revenda de produtos sujeitos à tributação monofásica. Para os varejistas, o artigo 9º da LC nº 192/2022 teria assegurado a manutenção dos créditos durante o período de vigência da redução das alíquotas.
A Fazenda Nacional, por sua vez, argumentou que a legislação apenas reduziu temporariamente a zero as alíquotas das contribuições incidentes sobre combustíveis, sem alterar a estrutura jurídica do regime monofásico nem criar qualquer direito novo de creditamento para os agentes econômicos desonerados do recolhimento. Segundo o Fisco, permaneceram íntegros os dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 que vedam o aproveitamento de créditos em operações envolvendo produtos submetidos à tributação concentrada.
No voto condutor, o Ministro Gurgel de Faria destacou que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu o caráter infraconstitucional da controvérsia, cabendo ao STJ uniformizar a interpretação da legislação federal aplicável. O relator relembrou que o regime monofásico se caracteriza pela concentração da tributação em um único elo da cadeia econômica, normalmente o produtor ou importador, enquanto os demais agentes, inclusive os varejistas, permanecem desonerados do recolhimento das contribuições. Nessa sistemática, não há cumulatividade a ser eliminada e, consequentemente, não existe fundamento jurídico para o reconhecimento de créditos vinculados à aquisição dos combustíveis.
Ao analisar o artigo 9º da LC nº 192/2022, o relator concluiu que a norma não instituiu benefício fiscal específico em favor dos comerciantes varejistas. Segundo seu entendimento, o dispositivo limitou-se a reduzir temporariamente as alíquotas das contribuições para os contribuintes responsáveis pelo recolhimento no regime monofásico, sem modificar as regras relativas ao creditamento. Dessa forma, a legislação não produziu qualquer alteração relevante para os varejistas que justificasse o reconhecimento de créditos ou a manutenção daqueles anteriormente pleiteados.
O julgamento foi retomado com a apresentação do voto-vista do Ministro Teodoro Silva Santos, que acompanhou integralmente o relator. O ministro ressaltou que o artigo 9º da LC nº 192/2022 apenas preservou créditos regularmente constituídos por contribuintes que já possuíam legitimidade jurídica para creditamento, não tendo criado novo direito em favor dos comerciantes varejistas submetidos à tributação monofásica. Assim, concluiu que a norma não autoriza a obtenção nem a manutenção dos créditos pleiteados pelos contribuintes.
A Primeira Seção também rejeitou o argumento de que a supressão dos créditos configuraria majoração indireta da carga tributária capaz de atrair a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal. Para o colegiado, como não existia direito prévio ao creditamento por parte dos varejistas, não houve aumento de tributo nem alteração normativa que justificasse a aplicação da garantia constitucional invocada pelos contribuintes.
A tese firmada consolida a jurisprudência do STJ sobre a matéria e possui impacto direto sobre as discussões judiciais envolvendo o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS por comerciantes varejistas de combustíveis durante o período de vigência das medidas de desoneração adotadas em 2022.
