05/09/2023
1ª Turma
Tema: Verificar se é possível a amortização de ágio em relação as operações de reorganização societária, mesmo na hipótese de patrimônio líquido negativo da investida.
REsp 2026473 – FAZENDA NACIONAL x CREMER S.A – Relator: Ministro Gurgel de Faria
A 1ª Turma do STJ deverá apreciar recurso especial fazendário interposto contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, o qual definiu ser possível a amortização de ágio em relação a operações de reorganização societária, mesmo na hipótese de patrimônio líquido negativo da investida, seguidas de incorporação reversa.
Na origem, o contribuinte ajuizou ação anulatória de débito fiscal, visando à desconstituição dos créditos tributários formalizados em processo administrativo-fiscal e correspondentes à glosa de despesa de ágio amortizado, nos anos-calendário de 2005 a 2009, nos termos dos então vigentes artigos 7º e 8º, da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997. Em primeira instância, os pedidos foram julgados procedentes, ao fundamento de que que o aproveitamento do primeiro ágio (aquisição do bloco de controle) ocorreu nos termos legais, não sendo possível aplicar a Lei 12.973/2014 ao caso concreto, por força da irretroatividade da legislação tributária (art. 106, I, do CTN), bem como que a criação da CREMERPAR possuía nítido propósito negocial, necessário para a reorganização societária, sendo possível a sua amortização nos termos do art. 7º da Lei 9.532/1997. Tal compreensão foi confirmada pelo TRF4, ocasião em que reforçou que houve o efetivo desembolso realizado pela CREMERPAR para aquisição de ações da CREMER detidas pelos minoritários e, ainda, compreendendo que a operação envolvia perspectiva de rentabilidade de ganhos futuros em relação à companhia investida.
A Fazenda Nacional defende que o tribunal de origem teria se omitido quanto (i) ao fundamento econômico do ágio dedutível como critério legal em decorrência do método de equivalência patrimonial – MEP e da necessidade enquadramento do ágio como despesa; (ii) à necessidade de se atribuir interpretação histórica aos dispositivos legais que tratam do aproveitamento do ágio, especialmente quanto ao contexto legislativo da edição da Medida Provisória nº 1.602, de 1997; (iii) necessidade de observância dos aspectos pessoal e material dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9532, de 1997, e a impossibilidade de se desconsiderar a efetiva ocorrência de investimento como substrato econômico para formação do ágio; (iv) artificialidade do ágio. Neste ponto, afirma que os embargos de declaração opostos na instância de origem postulavam que fosse suprida omissão quanto à análise da fundamentação deduzida nos acórdãos administrativos proferidos tanto pela Delegacia de Julgamento quanto pelo CARF, uma vez que o acórdão recorrido apenas se referiu aos fundamentos do auto de infração; (v) impossibilidade de se reconhecer o ágio referente às integralizações para aumento de capital; (vi) impossibilidade de aproveitamento de ágio, por mera reavaliação de investimento e inexistência do custo de aquisição; e (vii) quanto a indedutibilidade do ágio amortizado, por utilização de empresa “veículo” e por ausência de presunção de perda de investimento nos termos do art. 7° da Lei nº 9.532, de 1997.
No mérito, o ente fazendário afirma que o fundamento econômico não constitui mera regra interpretativa, mas sim critério legal para configuração do ágio dedutível, à vista da compreensão de que se decorre do método de equivalência patrimonial e do ágio como despesa. Sustenta que de acordo com a Lei 6.404/76 e a Instrução Normativa 1 da CVM os investimentos relevantes em sociedades coligadas ou em sociedades controladas deveriam ser avaliados pelo método da equivalência patrimonial (MEP), porquanto a principal característica dessa metodologia contábil consiste em permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido.
Defende que a correta compreensão das disposições legais acerca do ágio e sua dedutibilidade é indissociável da motivação econômica que lhe deu origem e essa motivação econômica, por sua vez, não pode existir apenas no plano formal, sendo necessária sua ocorrência no material. Isto é, não basta o respeito a aspectos formais para a obtenção de ganhos tributários, devendo ser demonstrada a existência de um propósito negocial, ou seja, uma substância econômica, uma realidade econômica em atendimento às necessidades operacionais econômicas da empresa, desde a concepção e até a implementação do planejamento tributário, que justifique sua realização.
Outro argumento da Fazenda Nacional é o de que a mera reavaliação de investimento, dentro do mesmo grupo econômico, não revela a substância econômica exigida pelos artigos 7º e 8º, da Lei nº 9.532, de 1997, uma vez que a norma se dirige à pessoa jurídica investidora que efetivamente acreditou no sobrepreço do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. E, ainda, que não se faz presente o aspecto material do artigo 7º da Lei nº 9532, de 1997, tendo em vista que não basta a uma empresa, ou grupo econômico, adquirir uma participação societária para que o ágio pago seja reconhecido como dedutível, sendo necessária a presunção de perda do investimento adquirido pela sociedade investidora, que somente acontece nas hipóteses de confusão patrimonial. Segundo ela, essa presunção de perda, fruto da comunicação patrimonial, deve ter como origem operações necessárias, normais e usuais da pessoa jurídica, não podendo se estender os atributos de normalidade, necessidade ou usualidade para despesas derivadas de operações atípicas, não consentânea com operações regulares da pessoa jurídica.
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