Neste mês de setembro os Tribunais Superiores poderão fixar importantes teses para o contencioso tributário.
No âmbito do STF, destacamos o Tema 633, no qual o Plenário deverá enfrentar a controvérsia relativa ao direito ao creditamento, após a Emenda Constitucional 42/2003, do ICMS decorrente da aquisição de bens de uso e de consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação, independentemente de regulamentação infraconstitucional.
No Superior Tribunal de Justiça, os destaques são os julgamentos dos recursos repetitivos, como Tema 1191 que trata sobre a necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, o Tema 1125 que versa sobre a possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído e o Tema 1187 que deverá definir o momento da aplicação da redução dos juros moratórios, nos casos de quitação antecipada, parcial ou total, dos débitos fiscais objeto de parcelamento, conforme previsão do art. 1º da Lei 11.941/2009.
Chama atenção ainda os julgamentos dos recursos no STJ que tratam da possibilidade de amortização de ágio em relação a operações de reorganização societária, mesmo na hipótese de patrimônio líquido negativo da investida, seguidas de incorporação reversa e a controvérsia que reside na definição do momento da ocorrência do fato gerador proveniente da compra e venda de empresas para cálculo da alíquota a ser aplicada na incidência de impostos de renda sobre ganho de capital.
Esses e outros temas pautados foram reunidos abaixo.
Desejamos boa leitura!
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Pauta Virtual – Plenário
08/09/2023 a 15/09/2023
Tema: Quórum necessário à modulação dos efeitos de decisões proferidas em recursos extraordinários submetidos à sistemática da repercussão geral
RE 958252 – CELULOSE NIPO BRASILEIRA S/A – CENIBRA x MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO – Relator: Ministro Luiz Fux
A Suprema Corte deverá analisar questão de ordem suscitada pelo relator acerca do quórum necessário à modulação dos efeitos de decisões proferidas em recursos extraordinários submetidos à sistemática da repercussão geral.
O julgamento da questão de ordem foi iniciado em ambiente virtual e, após o voto do Ministro relator Luiz Fux, que resolvia a questão de ordem suscitada para assentar que o quórum necessário à modulação dos efeitos de decisões do Supremo Tribunal Federal que declarem a inconstitucionalidade de súmulas de tribunais em sede de recurso extraordinário julgado sob a sistemática da repercussão geral é o de maioria absoluta, o processo foi destacado pelo Ministro Alexandre de Moraes, deslocado o julgamento para o plenário presencial e reiniciando a discussão.
Em fevereiro/2023, a discussão foi retomada no plenário presencial, ocasião em que o relator proferiu voto no sentido de não conhecer da questão de ordem, uma vez que não haveria a necessidade de quórum qualificado (2/3 – oito votos) para modulação de efeitos no presente caso, posto que apenas foi conferida interpretação a Súmula 331/TST, ou seja, não ocorreu a declaração de inconstitucionalidade de súmulas de tribunais em sede de recursos extraordinários, julgados sob a sistemática da repercussão geral, bastando, desta forma, o quórum por maioria absoluta (seis votos). Tal posição foi acompanhada parcialmente pelo Min. Roberto Barroso, concordando que não houve declaração de inconstitucionalidade da súmula, mas que a apreciação da questão de ordem estaria sujeita a observância do trânsito em julgado nos autos da ADPF 324.
Após esclarecimentos sobre os embargos de declaração do presente feito serem idênticos aos que foram rejeitados no âmbito da ADPF 324, o julgamento foi adiado. Em meados de agosto/2023, o Min. Alexandre de Moraes cancelou o destaque anteriormente realizado, motivo pelo qual os autos estão retornando para julgamento em ambiente virtual.
No caso concreto, foi suscitada a referida questão de ordem no julgamento dos embargos de declaração opostos contra acórdão do Plenário do STF que fixou a seguinte tese (Tema 725): “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
Ao analisar os embargos de declaração, em ambiente virtual, prevaleceu o voto do relator pelo provimento parcial, sendo acompanhado por mais 6 (seis) ministros no sentido de “exclusivamente com o fim de, modulando os efeitos do julgamento, assentar a aplicabilidade dos efeitos da tese jurídica fixada apenas aos processos que ainda estavam em curso na data da conclusão do julgado (30/08/2018), restando obstado o ajuizamento de ações rescisórias contra decisões transitadas em julgado antes da mencionada data que tenham a Súmula 331 do TST por fundamento, mantidos todos os demais termos do acórdão embargado”.
Entretanto, a Associação Brasileira de Telesserviços – ABT e a empresa Algar Tecnologia e Consultoria S.A apresentaram impugnações à proclamação do resultado do referido julgamento, sustentando, em síntese, que eventual modulação de efeitos no caso concreto deveria se submeter ao quórum de 2/3 previsto no art. 27 da Lei nº 9.868/99, ante a natureza normativa da antiga Súmula 331 do TST. As entidades sustentaram que, considerando que a corrente majoritária no presente recurso foi composta por 7 (sete) votos, deveria, prevalecer a modulação de efeitos sugerida pelo Ministro Roberto Barroso em vez daquela proposta pelo Relator, por constituir este “voto médio” do Plenário.
Em face da impugnação apresentada, o relator suspendeu a proclamação do resultado dos ED’s e submeteu a questão de ordem ao Plenário.
Destaca-se que o Min. Luiz Fux ao apresentar o voto na questão de ordem, lembrou que a presente situação já foi apreciada pelo STF no julgamento da QO no RE 638.115 ED-ED (Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 08/05/2020), ocasião em que se definiu que: “(para) a modulação dos efeitos de decisão em julgamento de recursos extraordinários repetitivos, com repercussão geral, nos quais não tenha havido declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, é suficiente o quórum de maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal.”
Tema: Direito ao creditamento, após a Emenda Constitucional 42/2003, do ICMS decorrente da aquisição de bens de uso e de consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação, independentemente de regulamentação infraconstitucional.
RE 704815 – ESTADO DE SANTA CATARINA x FRAME MADEIRAS ESPECIAIS LTDA – Relator: Ministro Dias Toffoli – Tema 633 da Repercussão Geral
O Plenário do STF deverá enfrentar controvérsia relativa ao direito ao creditamento, após a Emenda Constitucional 42/2003, do ICMS decorrente da aquisição de bens de uso e de consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação, independentemente de regulamentação infraconstitucional.
O recurso extraordinário desafia acórdão proferido pelo TJSC que definiu que o contribuinte teria o direito de aproveitar os créditos relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS decorrentes da aquisição de bens de uso e consumo utilizados na cadeia produtiva de mercadorias destinadas à exportação. Interpretou ainda que a inovação no artigo 155, § 2º, inciso X, alínea “a”, da CF/88, inserida pela Emenda Constitucional nº 42/03, referente à manutenção e ao aproveitamento do imposto cobrado nas operações antecedentes à exportação, não contempla somente a imunidade nas transações de venda para o exterior, mas também garante o direito à compensação do crédito gerado em relação às operações anteriores.
Destacando que o mencionado dispositivo é dotado de eficácia plena e aplicabilidade imediata, insuscetível de limitações no plano infraconstitucional, o tribunal de origem decidiu pela incidência da taxa Selic como fator de indexação, reputando devida a partir da apuração do tributo e a correspondente possibilidade de aproveitamento.
O Estado postula que a exclusão versada no artigo 155, § 2º, inciso X, alínea “a”, da CF/88 somente estaria relacionada às mercadorias destinadas ao exterior, motivo pelo qual não alcançaria os respectivos insumos empregados no ciclo de produção. Aponta a aplicabilidade, à espécie, do artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “c”, atribuindo a lei complementar a competência para disciplinar a sistemática de compensação do imposto, e salienta a impossibilidade de se afastar a observância do artigo 33 da Lei Complementar nº 87/96, que estabelece limites temporais para o creditamento. À luz do artigo 20 do citado diploma legal, ressalta que somente a partir de 1º de janeiro de 2011, as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, inclusive as utilizadas na elaboração de produtos a serem exportados, poderiam gerar direito ao crédito pretendido. Enfatiza o descabimento da imposição da correção monetária pela taxa Selic aos créditos anteriores à impetração da ordem, em virtude da ausência de previsão normativa.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
05/09/2023
1ª Turma
Tema: Verificar se é possível a amortização de ágio em relação as operações de reorganização societária, mesmo na hipótese de patrimônio líquido negativo da investida.
REsp 2026473 – FAZENDA NACIONAL x CREMER S.A – Relator: Ministro Gurgel de Faria
A 1ª Turma do STJ deverá apreciar recurso especial fazendário interposto contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, o qual definiu ser possível a amortização de ágio em relação a operações de reorganização societária, mesmo na hipótese de patrimônio líquido negativo da investida, seguidas de incorporação reversa.
Na origem, o contribuinte ajuizou ação anulatória de débito fiscal, visando à desconstituição dos créditos tributários formalizados em processo administrativo-fiscal e correspondentes à glosa de despesa de ágio amortizado, nos anos-calendário de 2005 a 2009, nos termos dos então vigentes artigos 7º e 8º, da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997. Em primeira instância, os pedidos foram julgados procedentes, ao fundamento de que que o aproveitamento do primeiro ágio (aquisição do bloco de controle) ocorreu nos termos legais, não sendo possível aplicar a Lei 12.973/2014 ao caso concreto, por força da irretroatividade da legislação tributária (art. 106, I, do CTN), bem como que a criação da CREMERPAR possuía nítido propósito negocial, necessário para a reorganização societária, sendo possível a sua amortização nos termos do art. 7º da Lei 9.532/1997. Tal compreensão foi confirmada pelo TRF4, ocasião em que reforçou que houve o efetivo desembolso realizado pela CREMERPAR para aquisição de ações da CREMER detidas pelos minoritários e, ainda, compreendendo que a operação envolvia perspectiva de rentabilidade de ganhos futuros em relação à companhia investida.
A Fazenda Nacional defende que o tribunal de origem teria se omitido quanto (i) ao fundamento econômico do ágio dedutível como critério legal em decorrência do método de equivalência patrimonial – MEP e da necessidade enquadramento do ágio como despesa; (ii) à necessidade de se atribuir interpretação histórica aos dispositivos legais que tratam do aproveitamento do ágio, especialmente quanto ao contexto legislativo da edição da Medida Provisória nº 1.602, de 1997; (iii) necessidade de observância dos aspectos pessoal e material dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9532, de 1997, e a impossibilidade de se desconsiderar a efetiva ocorrência de investimento como substrato econômico para formação do ágio; (iv) artificialidade do ágio. Neste ponto, afirma que os embargos de declaração opostos na instância de origem postulavam que fosse suprida omissão quanto à análise da fundamentação deduzida nos acórdãos administrativos proferidos tanto pela Delegacia de Julgamento quanto pelo CARF, uma vez que o acórdão recorrido apenas se referiu aos fundamentos do auto de infração; (v) impossibilidade de se reconhecer o ágio referente às integralizações para aumento de capital; (vi) impossibilidade de aproveitamento de ágio, por mera reavaliação de investimento e inexistência do custo de aquisição; e (vii) quanto a indedutibilidade do ágio amortizado, por utilização de empresa “veículo” e por ausência de presunção de perda de investimento nos termos do art. 7° da Lei nº 9.532, de 1997.
No mérito, o ente fazendário afirma que o fundamento econômico não constitui mera regra interpretativa, mas sim critério legal para configuração do ágio dedutível, à vista da compreensão de que se decorre do método de equivalência patrimonial e do ágio como despesa. Sustenta que de acordo com a Lei 6.404/76 e a Instrução Normativa 1 da CVM os investimentos relevantes em sociedades coligadas ou em sociedades controladas deveriam ser avaliados pelo método da equivalência patrimonial (MEP), porquanto a principal característica dessa metodologia contábil consiste em permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido.
Defende que a correta compreensão das disposições legais acerca do ágio e sua dedutibilidade é indissociável da motivação econômica que lhe deu origem e essa motivação econômica, por sua vez, não pode existir apenas no plano formal, sendo necessária sua ocorrência no material. Isto é, não basta o respeito a aspectos formais para a obtenção de ganhos tributários, devendo ser demonstrada a existência de um propósito negocial, ou seja, uma substância econômica, uma realidade econômica em atendimento às necessidades operacionais econômicas da empresa, desde a concepção e até a implementação do planejamento tributário, que justifique sua realização.
Outro argumento da Fazenda Nacional é o de que a mera reavaliação de investimento, dentro do mesmo grupo econômico, não revela a substância econômica exigida pelos artigos 7º e 8º, da Lei nº 9.532, de 1997, uma vez que a norma se dirige à pessoa jurídica investidora que efetivamente acreditou no sobrepreço do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. E, ainda, que não se faz presente o aspecto material do artigo 7º da Lei nº 9532, de 1997, tendo em vista que não basta a uma empresa, ou grupo econômico, adquirir uma participação societária para que o ágio pago seja reconhecido como dedutível, sendo necessária a presunção de perda do investimento adquirido pela sociedade investidora, que somente acontece nas hipóteses de confusão patrimonial. Segundo ela, essa presunção de perda, fruto da comunicação patrimonial, deve ter como origem operações necessárias, normais e usuais da pessoa jurídica, não podendo se estender os atributos de normalidade, necessidade ou usualidade para despesas derivadas de operações atípicas, não consentânea com operações regulares da pessoa jurídica.
Tema: Possibilidade de desconto de crédito de PIS/Cofins, pelo contribuinte substituído, sobre o ICMS recolhido, pelo substituto, no regime de substituição tributária progressiva do imposto estadual (ICMS-ST).
REsp 2072444 – SUPERFIX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERRAGENS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relatora: Ministra Regina Helena Costa
Em decisão monocrática, a Ministra Regina Helena Costa, reformando acórdão oriundo do TRF da 4ª Região, deu provimento ao recurso especial da empresa para reconhecer o direito ao aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS, sobre o valor pago, na etapa anterior, a título de ICMS – Substituição Tributária (ICMS-ST). Ocorre que a União Federal considerou tal decisão inadequada para o caso concreto, interpondo agravo interno a ser analisado pelo colegiado.
Originariamente, a empresa impetrou Mandado de Segurança para declarar seu direito líquido e certo de se apropriar de créditos de PIS/COFINS sobre os valores pagos a título de ICMS-ST (destacados na Nota Fiscal), no momento da aquisição de bens/mercadorias para revenda, haja vista o caráter irrecuperável deste tributo, configurando-se, dessa forma, custo de aquisição nos termos do art. 3º inc. I, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. De forma consequente, pugnou pela condenação da União à restituição dos valores, via compensação ou cumprimento de sentença, corrigidos pela SELIC. Além disso, subsidiariamente, pugnou pela apropriação dos e créditos de PIS/COFINS sobre os valores pagos a título de ICMS-ST independentemente de eventual não incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído (art. 17 da Lei 11.033/2004).
Após ser denegada a segurança e mantida pelo TRF da 4ª Região, a relatora, Ministra Regina Helena Costa, entendeu por dar parcial provimento ao recurso especial, monocraticamente, ao fundamento de que o pedido recursal se alinha ao entendimento firmado pela 1ª Turma.
A Fazenda Nacional, por sua vez, interpôs agravo interno visando impossibilitar o creditamento de PIS/COFINS, por entender que “(…) só há direito ao creditamento, se a lei apontar essa possibilidade e se houver pagamento das contribuições na etapa anterior (…)”. Justifica que não há jurisprudência pacífica na Corte em relação à matéria em análise, apontando a existência de entendimento diametralmente oposto pela 2ª Turma.
A Procuradoria justifica que a Lei n. 9.718/98, que normatiza o regime cumulativo de apuração do PIS e da COFINS, apontava expressamente que, na sistemática da substituição tributária do ICMS, estava autorizada a exclusão, da base de cálculo das referidas contribuições, dos valores recolhidos pelo substituto tributário (ICMS-ST) e que embora a Lei Federal nº 12.973/2014 tenha revogado o disposto no §2º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98, a referida norma também cuidou de incluir o §4º no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, o qual traz o conceito de receita bruta e permite expressamente a exclusão desta base tributável dos “tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário”.
Destaca que no regime não-cumulativo, previsto nas Leis n. 10.637 e n. 10.833, não consta dispositivo correspondente que expressamente disponha acerca da não inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores recolhidos pelo fornecedor/industrial/fabricante na condição de substituto tributário. Todavia, no Decreto n. 4.524, de 17 de dezembro de 2002, que regulamenta a contribuição para o PIS/Pasep e a COFINS devidas pelas pessoas jurídicas em geral, fora evidenciada a possibilidade de não incluir esses valores na determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo fornecedor (substituto).
Assim, defende que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS do fabricante/fornecedor dos bens que o contribuinte adquire para revenda, por força de expressa disposição legal.
Tema: Verificar se o ajuizamento de ação judicial por uma das filiais, em contrariedade a acordo firmado, possibilita a perda do benefício para outra filial.
AREsp 2256523 – ESTADO DO RIO DE JANEIRO x ROMA AUTOMÓVEIS E SERVIÇOS LTDA – Relator: Ministro Gurgel de Faria.
Será levado para apreciação do colegiado da 1ª Turma o agravo interno interposto pela empresa contra a decisão monocrática que acolheu a tese do Estado do Rio de Janeiro, reformando o acórdão do tribunal de origem, por compreender que a discriminação do patrimônio da empresa, mediante a criação de filiais, não afasta a unidade patrimonial da pessoa jurídica, que, na condição de devedora, deve responder com todo o ativo do patrimônio social por suas dívidas.
O acórdão reformado possuía entendimento pela concepção de que filiais são autônomas, visto que cada uma recolhe ICMS em apartado. Nesse sentido, a concepção de filial única seria relativa ao patrimônio, não atingindo as demais obrigações tributárias decorrentes de seus atos.
Para o Estado, o STJ e STF possuem posicionamento pelo não reconhecimento da autonomia do estabelecimento, pois quando uma pessoa jurídica celebra um contrato, ou propõe uma medida judicial em face de terceiros, é a totalidade da sociedade empresária que estará jungida à plena observância das cláusulas contratuais celebradas, ou do comando jurisdicional que derivar da medida judicial proposta. Afirma que a ADC 49, julgada pela Suprema Corte, foi invocada para conferir robustez ao argumento de que não há autonomia de estabelecimentos.
Para o relator, considerando as razões de decidir de matérias similares a essa, o STJ teria jurisprudência pacificada quanto a compreensão de que sucursal, filial e agência não têm um registro próprio, autônomo, e, portanto, não nascem como uma pessoa jurídica, sendo assim, seriam estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes e inscrições distintas no CNPJ. Dessa forma, o acordo descumprido por uma responsabiliza o todos.
A empresa defende que a autonomia dos contribuintes e a unicidade patrimonial daqueles integrantes de uma mesma empresa são institutos jurídicos distintos e possuem finalidades também distintas. Justifica que a autonomia dos contribuintes (estabelecimentos) serve dentre outras razões para fixar as normas legais e as competências que regem as relações entre o contribuinte e o respectivo ente tributante e que o cenário apresentado pelo Estado não condiz com a realidade dos fatos e provas devidamente enfrentadas pelo Tribunal de origem. Isso porque a unidade patrimonial para fins de ICMS se opera após a fase das apurações fiscais em face de um determinado contribuinte, o qual recebe para este fim a sua inscrição estadual.
2ª Turma
Tema: Impossibilidade de utilização da ação rescisória para a revisão da coisa julgada fundamentada em mera divergência interpretativa.
AREsp 1447024/SP – AÇÚCAR E ÁLCOOL OSWALDO RIBEIRO DE MENDONCA LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão
Após pedido de vista do Min. Mauro Campbell, 2ª Turma do STJ deverá retomar a análise do agravo interno do contribuinte que aponta a impossibilidade de utilização da ação rescisória para a revisão da coisa julgada fundamentada em mera divergência interpretativa, sem que tenha sido apontada violação à literal disposição de lei.
Trata-se, na origem, de ação rescisória ajuizada pela União contra acórdão que considerou ilegal a majoração da alíquota da COFINS de 2% para 3%, promovida pelo art. 8º da Lei nº 9.718/1998. O TRF3 julgou procedente a ação por entender que o aresto rescindendo teria violado literal disposição de lei ao ignorar que “o STF se manifestou pela constitucionalidade do aumento da alíquota da COFINS para 3%”.
A Agravante aponta a contrariedade à Súmula 343/STF, segundo a qual “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”, na medida em que o tema relativo à majoração da alíquota da COFINS, promovida pela Lei 9.718/98, era controvertido nos tribunais à época da decisão rescindenda.
De acordo com a empresa agravante, seria necessária a aplicação do óbice da Súmula 343/STF, tendo em vista que o acórdão rescindendo foi proferido pelo TRF3 em dezembro de 2000 e que, apesar do processo ter vindo a transitar em julgado apenas em 2006, o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo STJ, sob o entendimento de que se tratava de matéria constitucional, e não foi objeto de recurso extraordinário.
Justifica que em 2000, época do julgamento pelo TRF3 que se pretende rescindir, a jurisprudência das cortes regionais sobre a majoração da alíquota da COFINS era controvertida, o que motivou o ajuizamento da presente ação rescisória. Destaca que o próprio entendimento da Suprema Corte pela constitucionalidade da majoração promovida pela Lei 9.718/98 somente veio a ser consolidado em novembro de 2005, quando do julgamento dos RE’s 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084, ou seja, 5 anos após o acórdão rescindendo.
Em maio deste ano o relator, Min. Francisco Falcão, votou no sentido de negar provimento ao agravo, ocasião em que o Min. Mauro Campbell pediu vista antecipada.
Tema: Verificar se em caso de reconhecimento de responsabilização tributária é necessário instaurar o incidente de desconsideração de personalidade jurídica.
REsp 2046656/PE – TENORIO INCORPORAÇOES E EMPREENDIMENTOS S/A e FAZENDA NACIONAL x OS MESMOS – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
Será objeto de análise perante a 2ª Turma do STJ o agravo interno interposto pela Fazenda Nacional contra a decisão que não conheceu do recurso especial por óbice da Súmula 7/STJ, considerando que para reconhecer a existência de satisfação das hipóteses legais para a decretação de responsabilização tributária contra a empresa e consequente redirecionamento da execução demandaria revolvimento da matéria de fato.
No recurso especial a União se insurge contra o acórdão do TRF da 5ª Região que afastou a inclusão da empresa no polo passivo da execução fiscal de origem, ao fundamento de que não foi demonstrada sua participação direta nos fatos geradores da exação, nos moldes do art. 124, I, do CTN, bem como que seria necessária a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 133 do CPC) para o reconhecimento do grupo econômico de fato, e a responsabilização patrimonial decorrente, nos termos do art. 50 do Código Civil.
Para buscar a reversão do julgado, a Fazenda aponta que no primeiro grau foi reconhecida a existência de grupo econômico de fato. Afirma que está preenchida a hipótese prevista no art. 124, I, do CTN – interesse comum demonstrado a partir da prática de confusão patrimonial e evasão fiscal. Nesse sentido, alega que isso seria o bastante para redirecionamento da execução fiscal, sem a necessidade da instauração do incidente de desconsideração de personalidade jurídica.
De acordo com a União, seriam incontroversos os fatos relativos ao reconhecimento do grupo econômico de fato. Pontua ainda que comprovou que o grupo econômico de fato foi utilizado para a prática de confusão patrimonial e evasão fiscal, de modo a caracterizar o interesse comum de todos os participantes do ilícito, nos termos do art. 124, I, do CTN.
Assim, o fisco justifica que sua pretensão não é a mera reanálise das provas, porquanto já haveria o reconhecimento expresso pelo tribunal de origem sobre a existência do grupo econômico de fato, mas, à luz das provas valoradas pelas instâncias ordinárias, e dos fatos incontroversos, a legalidade da qualificação jurídica dada aos temas da desconsideração da personalidade jurídica (Art. 50 do Código Civil e art. 133 do CPC) e da responsabilidade tributária (Art. 124, I do CTN).
Tema: Saber se os valores pagos à título de tarifas constituem insumos, o que possibilitaria dedução de crédito de PIS e COFINS.
AREsp 2127331/PR – ROCHA TERMINAIS PORTUARIOS E LOGISTICA S.A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Herman Benjamin
O STJ deverá analisar agravo interno interposto pelo contribuinte contra decisão que manteve o entendimento do tribunal de origem, segundo o qual os valores pagos pela empresa, a título de tarifas, à Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina – APPA constituem meras despesas operacionais – e não insumos -, das quais não é possível a dedução de crédito de PIS e COFINS.
O acórdão recorrido estabeleceu que diferentemente do IPI e do ICMS, cuja sistemática encontra-se traçada no texto constitucional, sendo de observância obrigatória, o regime não-cumulativo das contribuições sociais PIS e COFINS foi disciplinado pela norma infraconstitucional, sendo de observância facultativa, visto que incumbe ao legislador ordinário definir os setores da atividade econômica que irão se sujeitar a tal sistemática e, inclusive, em qual extensão.
No mérito do recurso especial, a contribuinte alega que a Instrução Normativa RFB nº 1.911 não é aplicável para o caso em tela, visto que estão sendo discutidos os valores das tarifas pagas em favor da APPA no período de outubro de 2011 até setembro de 2014. Diante disso, defende que o critério para o caso concreto deve ser o entendimento do STJ contido nos autos do REsp nº 1221170/PR, julgado em sede de recursos repetitivos, que afastou referida limitação, adotando como critérios para o conceito de insumo a essencialidade e a relevância dos gastos incorridos.
Defende ainda que as leis 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS), autorizam a apropriação de créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços.
Para demonstrar que as despesas com tarifas devidas à APPA suportadas são essenciais e relevantes à atividade econômica, ponderou que essas configuram dispêndios umbilicalmente vinculados à atividade operacional, cujo desempenho depende, inexoravelmente, da fruição dos direitos correspondentes à contrapartida das referidas tarifas, quais sejam, os direitos de prestação de serviços de operador portuário junto ao Porto de Paranaguá.
Tema: Verificar quando ocorre o fato gerador para incidência de imposto de renda sobre ganho de capital em casos de compra e venda de empresas com posterior transferência de sede.
REsp 1377298 – ANADARKO OFFSHORE HOLDING COMPANY LLC E OUTRO x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão
Sob a relatoria do Ministro Francisco Falcão, o colegiado irá buscar apresentar solução quanto à controvérsia que reside na definição do momento da ocorrência do fato gerador proveniente da compra e venda de empresas para cálculo da alíquota a ser aplicada na incidência de impostos de renda sobre ganho de capital.
Na origem, as Recorrentes impetraram mandado de segurança, visando o reconhecimento do direito líquido e certo de sofrer a retenção do Imposto de Renda Retido na Fonte – “IRRF” à alíquota regular de 15%, e não à alíquota especial de 25%, sobre o ganho de capital auferido na alienação da totalidade de suas participações societárias na Anadarko Petróleo Ltda. à empresa Hydro Brasil óleo e Gás Ltda., cuja atual denominação é Statoil Brasil Óleo e Gás Ltda. A sentença denegou a segurança afirmando que o fato gerador do IRRF no caso concreto teria ocorrido no momento da assinatura do contrato prevendo as condições da futura alienação, entendimento mantido quando da apreciação do recurso de apelação.
De acordo com o Tribunal de origem, o ganho de capital auferido na alienação de bens e direitos creditados, entregues, empregados ou remetidos a pessoa física ou jurídica residente no exterior, está sujeito à incidência do imposto de renda retido na fonte na alíquota de 15%,com majoração do aspecto quantitativo do fato gerador para 25% quando decorrentes de qualquer operação em que beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento, os denominados países de tributação favorecida.
O acórdão recorrido compreendeu “Se o contrato já vigorava e produzia efeitos em 01/01/2008, antes mesmo de sua assinatura, não se pode olvidar a efetiva ocorrência da incorporação de direitos ao patrimônio da compradora desde o início da vigência do contrato, evidenciando a formalização da efetiva disponibilidade jurídica apta a concretizar a hipótese de incidência do imposto de renda”. Assim, sendo resolutivas as condições, reputou como perfeito e acabado o contrato de compra e venda desde o momento da sua assinatura, atribuindo-lhe, portanto, a alíquota de 25%.
As empresas delimitam que o que se discute é o fato gerador de imposto de renda, incidente sobre a efetiva alienação da participação societária, com o pagamento dos valores pertinentes. Para elas, deve ser considerada a legislação em vigor quando do cumprimento de todas as condições do contrato, o que na prática representaria 15%.
Tema: Dedução das despesas apuradas no Programa de Incentivo à Alimentação do Trabalhador (PAT) no IRPJ.
REsp 1729507 – VIAÇÃO BELÉM NOVO LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão
A 2ª Turma deverá definir se mantém a decisão proferida pelo relator que deu provimento ao REsp da empresa e restabeleceu sentença que entendeu pela existência de direito da empresa de apurar o incentivo fiscal tal qual especificado no artigo 1º da Lei 6.321/1976, observados os limites fixados na Lei 9.532/1997, calculando a dedução em dobro das despesas com o PAT na apuração do lucro tributável, sem a limitação de valor das refeições.
Tal compreensão havia sido reformada pelo acórdão que deu provimento ao recurso de apelação do Fisco sob a compreensão de que legislação vigente autoriza o creditamento do custo total das refeições, limitado a 4% do imposto de renda devido, e não sobre o lucro tributável. Em síntese, o TRF da 4ª Região determinou que a forma de aproveitamento do PAT se dá de 2 maneiras, na primeira, o total das despesas comprovadas com o custeio da alimentação dos trabalhadores, sem imposição de valores máximos, é contabilizado como custo operacional, reduzindo o lucro líquido, com reflexos na apuração do lucro real; na segunda, o resultado da aplicação da alíquota de 15% sobre o total das despesas é deduzido do imposto devido, até o limite de 4% deste, excluído o adicional.
Em seu recurso especial a empresa defende que decretos acabaram por alterar ilegalmente a fórmula de cálculo do benefício, pois remeteram a dedução do PAT ao valor do IR devido, enquanto a lei estabelece que a dedução se dará sobre o lucro tributável.
No agravo interno, a Fazenda Nacional afirma que a decisão agravada, ao acolher a pretensão da contribuinte de aplicar a redação original da Lei 6.321/76, sem observância dos limites de dedução do imposto de renda, implicou em afronta direta ao art. 3º, §4º, da Lei 9.249/1995. Defende que a decisão agravada ampliou benefício fiscal, a par da vedação legal, afrontando o art. 111 do CTN, e ainda os arts. 150, § 6º da CF/88, e o art. 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) e ainda o art. 14 da Lei Complementar n. 101/2000, Lei de Responsabilidade Fiscal. Justifica que essa disposição legal foi constitucionalizada a partir da Emenda Constitucional nº 95/2016, com a inserção do art. 113 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
Especificamente quanto ao mérito, afirma que o benefício de que trata a Lei 6.321/76 é aplicável sobre o imposto a pagar, em etapa posterior à apuração do lucro tributável. Este, pela própria regra matriz de incidência do imposto de renda, equivaleria à base pecuniária obtida após o decote, sobre as receitas, de todas as despesas dedutíveis da empresa. Assim, as despesas com alimentação do trabalhador, inscrita ou não a empresa no PAT, são dedutíveis para fins de apuração da base de cálculo do imposto de renda (art. 13, §1º, da Lei nº 9.249, de1995). Nessa linha, compreende que todo custo reconhecido pela legislação como despesa dedutível para fins de apuração do lucro tributável, independentemente de qualquer outro benefício fiscal, como é o caso do PAT, reflete, de forma indireta, sobre o quantum devido a título de IRPJ e, também, do seu adicional. Sob este aspecto, delimita que isso não está em discussão, até porque a base imponível é a mesma. Por outro lado, afirma que essa repercussão indireta não permite a interpretação de que o benefício do art. 1º da Lei 6.321/76, derrogado pelos arts. 5º e 6º, I, da Lei 9.532/97, aplica-se diretamente sobre o adicional.
Tema: Possibilidade de exclusão da Contribuição Patronal de 20%, do SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.
REsp 2089551 – OTERPREM PREMOLDADOS DE CONCRETO LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
A 2ª Turma deverá analisar controvérsia que reside na possibilidade ou de exclusão da Contribuição Patronal de 20%, do SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros (SESC, SENAC,SESI, SENAI, SEBRAE, INCRA e FNDE) da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.
O TRF da 3ª Região afastou, no caso concreto, a tese fixada pelo STF no Tema 69, ao fundamento de que, diferentemente do ICMS, que é um tributo indireto, cujo ônus é transferido para o contribuinte, na contribuição patronal de 20%, o SAT/RAT e as contribuições devidas a terceiros (SESC, SENAC, SESI, SENAI, SEBRAE, INCRA e FNDE) não há repasse ônus ao contribuinte final, não sendo, portanto, tributos indiretos.
Ao analisar o Tema 69 o STF definiu que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Para a empresa, a contribuição previdenciária patronal de 20%, SAT/RAT e as contribuições devidas a terceiros (SESC, SENAC, SESI, SENAI, SEBRAE, INCRA e FNDE) são ingressos que se destinam ao pagamento de terceiros, não se incorporando ao patrimônio da empresa, apenas transitando por sua contabilidade, não correspondendo a receita do contribuinte. Sustenta ainda a inconstitucionalidade da lei 12.973/14 – a qual possui previsão pela cobrança da contribuição ao PIS e da COFINS sobre as exações em tela –, pois se posiciona de forma contrária ao que dispõe o RE 240785, julgado pela Suprema Corte, no qual firmou-se o entendimento que o ICMS não deve integrar a base de cálculo da COFINS, em face do artigo 195, I, “b”, da CRFB.
A União defende que não há possibilidade de que o Tema 69/STF seja estendido ao caso dos autos, concluindo que a contribuição patronal, SAT/RAT e destinada a terceiros integram o preço de venda da mercadoria ou do serviço e, como consequência, o faturamento/receita bruta da empresa, devendo ser mantida a tributação.
Tema: Verificar se o contribuinte tem direito a deduzir crédito de PIS e COFINS, no âmbito do regime não cumulativo das contribuições, dos valores que são pagos a título de comissão às operadoras de cartões de crédito e débito.
AREsp 2360599 – COOPERATIVA AGRICOLA MISTA RIO BRANCO x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
Sob relatoria do Min. Mauro Campbell, a 2ª Turma deverá analisar controvérsia relativa à possibilidade de o contribuinte deduzir crédito de PIS e COFINS, no âmbito do regime não cumulativo das contribuições, dos valores que são pagos a título de comissão às operadoras de cartões de crédito e débito.
O TRF da 4ª Região entendeu não ser possível, ao fundamento de que a comissão paga às operadoras de cartões de crédito e débito não constituiria insumo, mas mera despesa operacional, da qual não se pode deduzir crédito de PIS e COFINS. Além disso, não existiria legislação capaz de autorizar tal dedução.
Para a Cooperativa, deve ser aplicado entendimento da 1ª Seção do STJ no sentido de que todo o dispêndio necessário, ou, ao menos, relevante à manutenção da atividade econômica concretamente desenvolvida pelo contribuinte deve-lhe acarretar direito de creditamento, em função da anterior incidência das contribuições sobre a cadeia econômica, sustentando que conceito de insumo tem que abarcar todo e qualquer custo ou despesa inerentes tanto à atividade industrial quanto à comercial.
06/09/2023
Corte Especial
Tema: (im)possibilidade de limitação da abrangência territorial dos efeitos da decisão ao órgão prolator decisão.
EREsp 1367220/PR – CDL – CÂMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE UNIAO DA VITÓRIA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Raul Araújo
Após pedido de vista do ministro Og Fernandes em dezembro de 2022, a Corte Especial deverá retomar o julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial interposto em face de acórdão da 1ª Turma que concluiu que “a sentença civil, proferida em ação de caráter coletivo, proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá, no entanto, apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator, nos termos do art. 2º-A da Lei 9.494/97”.
Os autos tratam de situação em que a ação coletiva foi ajuizada objetivando que os associados da Embargante, independentemente do fato de possuírem ou não endereço/domicílio no âmbito do órgão prolator, na data da propositura da ação, pudessem dela usufruir, especialmente a considerar a magnitude do dano (âmbito nacional).
A Embargante aponta que o acórdão aplicou interpretação divergente ao entendimento definido pela 2ª e 3ª Turma no sentido de que a “eficácia da sentença proferida em processo coletivo não se limita geograficamente ao âmbito da competência jurisdicional do seu prolator”. Por fim, alega que o acórdão divergiu do entendimento firmado no recurso repetitivo (REsp 1.243.887/PR – Tema 480), no mesmo sentido.
Até o momento, apenas o ministro relator Raul Araújo proferiu voto no sentido de conhecer e negar provimento aos Embargos de Divergência, aplicando o entendimento firmado no Tema 499 do STF, de que a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, domiciliados no âmbito da jurisdição do órgão julgador, no momento anterior ou até a data da propositura da ação.
O relator afastou ainda a aplicação do entendimento firmado no Tema 1075/STF e Tema 480/STJ (REsp 1243887), por considerar que caso dos autos está circunscrito à ação coletiva movida pelo rito ordinário em que a associação representou em juízo seus legitimados em ação coletiva representativa, nos termos do art. 5º da CF.
12/09/2023
1ª Turma
Tema: Contribuição Previdenciária – PLR Administradores.
REsp 1182060 – WEG EQUIPAMENTOS ELÉTRICOS S/A e OUTROS x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Sérgio Kukina
Após reconsideração da decisão que havia deixado de conhecer do recurso especial do contribuinte, a 1ª Turma deverá apreciar a discussão referente a incidência de contribuições previdenciárias sobre a participação nos lucros dos administradores.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região compreendeu que inexiste base legal para a não incidência das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos à título de participação nos lucros paga aos administradores não empregados, bem como que para que as contribuições pagas pela empresa a programa de previdência complementar não integrem o salário de contribuição, é imperativo que tal programa seja disponibilizado à totalidade de seus empregados e dirigentes.
Os Recorrentes alegam que inexiste imposição legal para a incidência de contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros paga aos administradores e que a Lei 8.212/91 determina que a participação nos lucros e resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica, não integrará ao salário-de-contribuição, ou seja, ficará excluída da incidência da contribuição previdenciária, conforme art. 28, §9º, ”j”.
Também defendem que não há imposição legal para a incidência de contribuição previdenciária sobre o pagamento de previdência privada complementar (entidade aberta) aos administradores e que eles disponibilizam Plano de Previdência Privada aos seus empregados e administradores, através das entidades Weg Seguridade Social, (fechada) e Bradesco Seguros (aberta). Assim, visando dar acesso aos Planos de Previdência Privada, foi publicada a Lei Complementar nº 109/2001, que regulamentou o Regime de Previdência Complementar. Por essa razão, entendem que não há qualquer brecha legal que permita ao órgão fiscal exigir contribuição previdenciária sobre as contribuições efetuadas aos seus participantes, destinadas a custear planos de benefícios de natureza previdenciária complementar, seja por entidade aberta ou fechada, legalmente constituída.
2ª Turma
Tema: Verificar se o art. 138 do CTN pode ser afastado em caso de recolhimento do tributo com posterior entrega da DCTF.
AREsp 1172627 – WAL MART BRASIL LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão
Os ministros da 2ª Turma deverão analisar o agravo interno interposto pela empresa contra a decisão do relator no sentido de que rever o fundamento do acórdão recorrido, qual seja, de que teria ocorrido o pagamento do tributo antes da declaração, bem como de que não se trataria de um tributo sujeito a lançamento por homologação, mas sim de ofício, necessitaria de análise do conjunto probatório constante dos autos, o que encontraria óbice da Súmula 7/STJ.
Trata-se, na origem, de ação anulatória de débito fiscal, tendo por objetivo anular o título executivo decorrente de processo administrativo e, assim, cancelar a multa decorrente do pagamento com cinco dias de atraso de COFINS, relativamente aos meses de janeiro a julho de 1996. A Recorrente afirma que demonstrou na Ação Anulatória que (i) o valor supostamente devido não foi objeto de lançamento de ofício; (ii) os valores cobrados estão extintos pela decadência; (iii) caso se entendesse desnecessário o lançamento por parte da Autoridade Administrativa, forçoso o reconhecimento da extinção dos créditos tributários diante da prescrição; e (iv) nos termos do art.138 do CTN, a Recorrente não deveria pagar multa em razão da denúncia espontânea do débito.
A ação foi julgada procedente ao entendimento de que estava caracterizada a denúncia espontânea e que, ainda que assim não fosse, os valores cobrados estavam extintos pela decadência. Em face disso, a União interpôs Recurso de Apelação, o qual foi dado parcial provimento para afastar o reconhecimento da denúncia espontânea, reduzindo a multa para 20%. Para o TRF da 3ª Região, o instituto da denúncia espontânea não pode ser invocado em casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação (COFINS), declarados em DCTF e recolhidos fora do prazo de vencimento.
A empresa sustenta que o Tribunal de origem ao afastar o benefício da denúncia espontânea partiu de premissa equivocada porque na hipótese dos autos não houve apresentação de DCTF e posterior atraso do tributo, mas apresentação da declaração após o pagamento da COFINS objeto dos recolhimentos em atraso. Também aponta violação ao art. 142 do CTN, argumentando que a hipótese dos autos seria de diferença de tributo encontrado pelo fisco no autolançamento realizado pelo contribuinte, sendo impositiva a lavratura de auto de infração.
Apontou ainda ofensa ao art. 150, §4º, e 174 do CTN, tendo em vista a ocorrência de decadência tendo em vista a falta do necessário lançamento de ofício, relativa à diferença encontrada entre o valor pago e o encontrado pelo fisco. Alegou, por fim, violação do art. 138 do CTN, ao argumento de que o instituto da denúncia espontânea seria plenamente aplicável ao presente caso, qual seja, em que teria sido realizado o pagamento em atraso antes da entrega da declaração (no caso DCTF).
Tema: PIS e COFINS – Dedutibilidade das comissões pagas a agentes autônomos de investimento.
AREsp 1880724 – GENIAL INSTITUCIONAL CORRETORA DE CAMBIO, TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S/A e OUTRA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Francisco Falcão
A 2ª Turma do STJ deverá apreciar o agravo interno das empresas interposto contra a decisão que negou provimento ao recurso especial ao fundamento de que a jurisprudência do STJ é pacífica ao afirmar que é devida a inclusão das despesas com a contratação de AAIs na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que os serviços prestados pelos referidos profissionais não se enquadram no conceito de intermediação financeira.
De acordo com as Corretoras, a decisão agravada se pautou integralmente no acórdão proferido no REsp nº 1.872.529 (SLW CORRETORA), o qual entendeu que a dedutibilidade prevista no art. 3º, §6º, I, “a”, da Lei nº 9.718/98 recairia sobre as despesas das sociedades corretoras “com” a contratação de operações de intermediação financeira realizadas por terceiros, o que exigiria que a atividade dos Agentes Autônomos de Investimento, isoladamente considerada, caracterizasse uma operação autônoma de intermediação financeira, para que a respectiva despesa fosse dedutível na apuração do PIS e da COFINS. Tal premissa levou à conclusão de que os gastos com os Agentes Autônomos de Investimento não se enquadrariam na dedução do mencionado dispositivo legal, porque esses Agentes prestariam mero “serviço profissional, inconfundível com a atividade de intermediação financeira”, de modo que os gastos com eles incorridos não configurariam uma “despesa com operações de intermediação financeira”.
Entretanto, defendem que esse entendimento diverge da literalidade do art. 3º, §6º, I, “a”, da Lei nº 9.718/98, na medida em que tal dispositivo, ao autorizar deduções e exclusões na apuração do PIS e da COFINS, não se refere a “despesas com operações de intermediação financeira”, mas, sim, a “despesas incorridas nas operações de intermediação financeira”. Afirma que norma simplesmente não exige que a despesa seja decorrente da contratação, pela corretora, de uma operação (autônoma) de intermediação financeira. Pela literalidade do texto legal, a despesa dedutível é aquela incorrida, pelas sociedades corretoras, nas operações de intermediação financeira praticadas pelas próprias corretoras, ou seja, exige-se que a despesa seja inerente e intrínseca às operações de intermediação financeira realizadas por estas entidades.
Também sustentam que a decisão agravada violou os arts. 17 e 18 da Lei nº 4.595/64, o art. 15, III, da Lei nº 6.385/76 e as normas regulatórias que regem a atuação dos Agentes Autônomos de Investimento, pois é normativamente impossível afirmar que tais Agentes não atuariam nas operações de intermediação financeira praticadas pelas corretoras de títulos e valores mobiliários, uma vez que todas essas normas estabelecem que eles participam diretamente dessas operações, de modo que os pagamentos a eles realizados consubstanciam uma “despesa incorrida nas operações de intermediação financeira”, tal e qual previsto no art. 3º, §6º, I, “a”, da Lei nº 9.718/98.
Por fim, refuta a aplicação do precedente relativo “a inclusão dos correspondentes bancários no conceito de instituições que atuam na atividade de intermediação financeira, para fins de sujeição à legislação que impôs a adoção de medidas de segurança” (REsp nº 1.497.235). Afirmam que o precedente tratou da submissão, ou não, dos correspondentes bancários às normas previstas na Lei nº 7.102/83, que têm o escopo de garantir segurança ao “estabelecimento financeiro onde haja guarda de valores ou movimentação de numerário” (art. 1º, caput). Defendem que é absolutamente impossível que a solução da presente lide tenha como parâmetro decisões proferidas em relação a outras figuras regulatoriamente distintas dos Agentes Autônomos de Investimento, como é o caso dos correspondentes bancários.
Tema: Saber se agência de fomento é equiparável a instituição financeira, sujeitando-se ao regime cumulativo.
REsp 1895266 – BADESUL DESENVOLVIMENTO S/A – AGÊNCIA DE FOMENTO/RS e FAZENDA NACIONAL x OS MESMOS – Relator: Ministro Francisco Falcão
Sob a relatoria do Min. Francisco Falcão, o colegiado deverá avançar para construir jurisprudência definindo se agência de fomento é equiparável à instituição financeira, o que implicaria na sujeição do contribuinte à sistemática cumulativa de PIS/COFINS.
O Tribunal de origem, dando parcial provimento ao recurso de apelação da União, definiu que as agências de fomento, por força de lei, seriam consideradas como instituições financeiras, estando, no entanto sujeitas, à época dos fatos, ao recolhimento do PIS e da COFINS não cumulativos, considerando-se que não estavam abrangidas pelas exceções contidas na Lei nº 10.637/2002 (artigo 8º, inciso I) e na Lei nº 10.833/2003 (artigo 10, inciso I).
A contribuinte aduz que as agências de fomento mesmo não estando expressamente arroladas no art. 22, §1º, da Lei nº 8.212/1991, devem receber o mesmo tratamento de todas as demais instituições financeiras arroladas no aludido dispositivo, de forma a restar reconhecido que, entre 2009 e 2011, faziam jus à apuração e recolhimento do PIS/COFINS pelo regime cumulativo.
O fisco, por sua vez, busca evidenciar que não há como estabelecer o mesmo tratamento tributário dispensado às instituições financeiras às agências de fomento, concedendo crédito por despesa financeira por equiparação e, em sua leitura, sem previsão legal.
Tema: Saber se o montante de contribuições – ordinárias e/ou extraordinárias -, pago pelo contribuinte, até o limite de 12% dos rendimentos tributáveis é passível de dedução da base de cálculo do IRPF.
AREsp 1936315 – ASSOCIAÇÃO DO PESSOAL DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL PB e FAZENDA NACIONAL x OS MESMOS – Relator: Ministra Assusete Magalhães
O colegiado da 2ª Turma deverá apreciar os agravos internos interpostos pela Associação e pela Fazenda Nacional contra a decisão monocrática da relatora que compreendeu que a base de cálculo do imposto de renda são os rendimentos tributáveis no seu valor bruto, nos termos dos arts. 8º, I, da Lei 9.250/95 e 3º da Lei 7.713/88, e de que não é possível a dedução, da base de cálculo do IRPF, das contribuições vertidas à previdência complementar privada para suprir o déficit do fundo previdenciário em montante superior a 12% do rendimento bruto, nos termos do benefício fiscal previsto no art. 11 da Lei 9.532/97.
Na origem, o TRF da 4ª Região entendeu pela possibilidade de dedução das contribuições extraordinárias/adicionais dos planos de previdência complementar, com a observância do limite de 12% previsto no art. 11 da Lei 9532/1997, bem como pela impossibilidade de ampliar a hipótese legal de dedução sem previsão em lei específica por expressa vedação do art. 150, §6º, da CF/88.
A Fazenda Nacional argumenta que somente as contribuições destinadas ao custeio de benefícios de natureza previdenciária podem ser deduzidas da base de cálculo do IRPF, até o limite de 12% do montante dos rendimentos tributáveis. Nesse sentido, as contribuições descontadas dos valores pagos a título de complementação de aposentadoria, pelas entidades fechadas de previdência complementar, destinadas a custear déficits, não podem ser deduzidas da base de cálculo do imposto sobre a renda de pessoa física.
Já a Associação busca a declaração de inexistência de relação jurídica-tributária em relação a retenção das contribuições extraordinárias, já que refletem uma redução do benefício previdenciário, não configurando fato gerador para incidência do IRPF, ao fundamento de que são valores destinados ao custeio do déficit atuarial (contribuições extraordinárias) e não se revestem da figura de um acréscimo patrimonial, não configurando riqueza nova.
13/09/2023
1ª Seção
Tema: Necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
REsp 2035550/MG – AUTO POSTO ESPLANADA LTDA x ESTADO DE MINAS GERAIS
REsp 2034975/MG – ESTADO DE MINAS GERAIS x POSTO FLORENCA LTDA
REsp 2034977/MG – ESTADO DE MINAS GERAIS x SUPERMERCADO JK LTDA
Relator: Ministro Herman Benjamin – Tema 1191 dos recursos repetitivos
A 1ª Seção poderá apreciar o Tema repetitivo nº 1191 que trata sobre a necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
Os contribuintes apontam violação ao art. 166 do CTN, sob o fundamento de que seria inaplicável o referido dispositivo para a hipótese de restituição de diferenças de ICMS/ST pelo substituído tributário em razão de venda de mercadoria por valor inferior à base de cálculo presumida. Argumentam que não se pode confundir a repercussão jurídica de um tributo, que é do que realmente trata o art. 166 do CTN, com a repercussão econômica. Justificam que todo tributo repercute economicamente, já que os agentes econômicos atuam no mercado visando o lucro. Entretanto, a repercussão jurídica somente ocorre por força de lei e nada tem a ver com a composição de preços adotada pelo contribuinte substituído.
O Estado de Minas Gerais defende que não poderia o TJMG deixar de aplicar a regra do art. 166 do CTN, tendo em vista que o STF remeteu às instâncias ordinárias a aplicação das regras sobre prescrição, legitimidade, possibilidade de compensação, dentre outras. Afirma que a regra do art. 166 do CTN se aplica ao ICMS, não se fazendo distinção na melhor jurisprudência do STJ, em razão de serem operações submetidas, ou não, ao regime de substituição tributária, até porque, financeiramente, o ônus pode ser sempre transferido a terceiros.
A Primeira Turma possui precedentes no sentido de que deve ser afastada a incidência do art. 166 do CTN aos casos de ICMS-ST, sendo inaplicável os requisitos de tal dispositivo ao pleito repetitório. Já a Segunda Turma possui precedentes condicionando o reconhecimento do direito à demonstração dos requisitos do art. 166 do CTN.
Tema: Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.
REsp 1896678 – DELTASUL UTILIDADES LTDA x FAZENDA NACIONAL
REsp 1958265 – FAZENDA NACIONAL x DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MAITAN LTDA E FILIAL(IS)
Relator: Ministro Gurgel de Faria – Tema 1125 dos recursos repetitivos
Os recursos especiais foram afetados ao rito dos repetitivos sobre a possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído.
A 1ª Seção deverá prosseguir com o julgamento após o pedido de vista realizado pela Ministra Assusete Magalhães em 22/11/2022. Na ocasião, apenas o relator apresentou voto, mas limitou-se a resumi-lo, fazendo destaque quanto a decisão do STF, na apreciação do Tema 69 da repercussão geral, compreendendo que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Destacou que no tocante ao ICMS-ST, o STF aduziu que a matéria carecia de repercussão geral.
Nesse sentido, o relator afirmou que o regime de substituição tributária constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, concentrando, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva, não se tratando de benefício ou incentivo fiscal, nem tampouco implicando em aumento ou diminuição da carga tributária.
Ressaltou que o substituído é aquele que pratica o fato gerador do ICMS-ST ao transmitir a titularidade da mercadoria de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que na qualidade de responsável antecipa o pagamento do tributo adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo.
Dessa forma, compreendeu que os contribuintes substituídos ou não, ocupam posição jurídicas idênticas quanto a submissão a tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles se encontra tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que seria incabível qualquer entendimento que contemplasse a majoração de carga tributária ao substituído tributário em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.
Pontuou que a interpretação do disposto no art. 1º das leis 10.037/2002 e 10.833/2003 e art. 12 do Decreto-lei 1.598/77, realizada à luz dos princípios da igualdade tributária, capacidade contributiva, livre concorrência e da tese fixada no Tema 69/STF, conduz ao entendimento que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo a contribuição ao PIS e da COFINS devidos pelo substituído no regime de substituição progressiva. Diante da circunstância que o regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela, concederia aos Estados e DF, a possibilidade de invadir a competência tributária da União.
Quanto aos termos da tese a ser fixada, fez a seguinte sugestão: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
Tema: Definir o momento da aplicação da redução dos juros moratórios, nos casos de quitação antecipada, parcial ou total, dos débitos fiscais objeto de parcelamento, conforme previsão do art. 1º da Lei 11.941/2009.
REsp 2006663 – MUELLER ELETRODOMÉSTICOS LTDA e FAZENDA NACIONAL x OS MESMOS
REsp 2019320 – FAZENDA NACIONAL x CONCRETEL CONCRETO DE EDIFICACOES LTDA
REsp 2021313 – SIVALSKI INDÚSTRIA TÊXTIL LTDA x FAZENDA NACIONAL
Relator: Ministro Herman Benjamin – Tema 1187 dos recursos repetitivos
A 1ª Seção do STJ poderá dar início a análise do Tema 1187 dos repetitivos, buscando definir o momento da aplicação da redução dos juros moratórios, nos casos de quitação antecipada, parcial ou total, dos débitos fiscais objeto de parcelamento, conforme previsão do art. 1º da Lei 11.941/2009.
Os casos foram afetados em abril desse ano e são provenientes do TRF da 4ª Região. A 1ª Seção possui precedente recente consignando que a redução dos juros de mora, prevista na Lei 11.941/2009, deve ocorrer no momento da consolidação da dívida – EREsp 1404931.
A União se diz valer do entendimento sedimentado na NOTA PGFN/CDA n.º 1045/2009 de 30/10/2009, que considera o montante integral do débito – sem as reduções previstas na Lei 11.941/2009 – como base de cálculo para apuração do valor atualizado dos juros de mora, ou seja, os juros são calculados antes da redução da multa. A esse valor que se chega dos juros (incidentes sobre o principal + multa) é que se aplica o percentual de redução dos arts. 1º, § 3º e 3º, § 2º, da Lei 11.941/2009. Acredita ainda que entendimento diverso cria hipótese de isenção, anistia ou remissão, porém com ausência de previsão legal.
Os contribuintes argumentam que a legislação em comento é expressa no sentido da redução de 100% da multa de mora ou de ofício, devendo ocorrer a imediata minoração, não podendo incidir juros sobre um valor que, por lei, passa a ser inexistente.
Tema: Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS – Tema 986 dos recursos repetitivos
REsp 1699851 – ESTADO DE TOCANTINS x RESTAURANTE DOM VERGILIO LTDA – Relator: Ministro Herman Benjamin
A 1ª Seção do STJ deverá analisar o Tema 986 dos recursos repetitivos que versa acerca da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.
O recurso especial foi interposto pelo Estado do Tocantis contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins que, ao negar provimento ao recurso de apelação, consignou a possibilidade de exclusão da base de cálculo do ICMS sobre operações com energia elétrica os valores correspondentes às Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD. Isto porque, compreendeu que nos contratos de adesão celebrados com os consumidores cativos os custos pela transmissão da energia da geradora até o medidor são suportados pelas distribuidoras. Assim, concluiu que o aspecto material da hipótese de incidência ocorre quando há circulação jurídica e física da mercadoria, que se concretiza com a chegada da energia ao medidor e o valor da operação compreende a Tarifa de Energia acrescida da Tarifa de Transmissão e da Tarifa de Distribuição, sendo a distribuidora o sujeito passivo da relação jurídico-tributária.
O Estado alega o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, e o custo inerente a cada uma dessas etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto.
Em julgamento conjunto com o REsp 1692023/MT, EREsp 1163020/RS, REsp 1734902/SP e o REsp 1734946/SP.
26/09/2023
1ª Turma
Tema: Exigência de prévia transmissão da Escrituração Contábil Fiscal para a utilização de saldo negativo de IRPJ e de CSLL em compensação.
AREsp 2156015 – W SUL DISTRIBUICAO E IMPORTACAO DE MOTOPECAS E BICIPECAS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Sérgio Kukina
A 1ª Turma deverá analisar a controvérsia relativa à exigência de prévia transmissão da Escrituração Contábil Fiscal para a utilização de saldo negativo de IRPJ e de CSLL em compensação.
O contribuinte se insurge contra o entendimento do TRF da 4ª Região, o qual compreendeu que não há ilegalidade na Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017, que exige a prévia transmissão da Escrituração Contábil Fiscal (ECF) para a utilização de saldo negativo de IRPJ e de CSLL em compensação.
Afirma que apura o Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) sob a sistemática do lucro real anual, na qual realiza antecipações mensais (pagamentos) dos referidos tributos por meio de estimativas mensais. Ao final do ano-calendário, é feita a apuração do lucro real (base de IRPJ) e da base de cálculo da CSLL, realizando-se o confronto entre os tributos devidos sobre a base apurada e os recolhimentos realizados mensalmente, a título de antecipações de IRPJ e CSLL, ao longo do ano-calendário. Caso seja constatado que as antecipações de IRPJ e CSLL não foram suficientes para quitar a integralidade dos tributos apurados na base anual, haverá saldo a pagar (saldo positivo – art. 6, §1º, inciso I, da Lei nº 9.430/1996). Contudo, se ao longo de todo o ano-calendário o contribuinte tiver antecipado IRPJ e CSLL em valor superior ao efetivamente devido (pagou mais tributos do que devia), o saldo pago a maior (saldo negativo) é considerado um crédito do contribuinte que poderá ser por ele utilizado em compensações futuras ou poderá ser objeto de pedido de restituição (art. 6º, §1º, inciso II, da Lei nº 9.430/1996).
Nessa segunda hipótese, justifica que a forma e os requisitos para a restituição ou compensação do saldo negativo apurado são disciplinados pelos artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996 e que pelo inteiro teor dos mencionados dispositivos legais, se verifica que não há vedação para a formulação de pedido de restituição antes da entrega da ECF, bem como não há qualquer limitação em relação ao prazo inicial para a apresentação dos pedidos de compensação, prevendo apenas poucas e taxativas hipóteses em que será considerada como não declarada a compensação formulada, o que não é o caso.
Entretanto, aponta que com a publicação da Instrução Normativa RFB nº 1.765/2017, que incluiu o art. 161-A na IN nº 1.717/2017, a Fazenda Nacional criou novas condições, não previstas em lei, para o requerimento de compensação e/ou restituição de saldo negativo de IRPJ ou de CSLL, qual seja a prévia apresentação de Escrituração Contábil Fiscal (ECF).
O Tribunal de origem compreendeu que ser válida essa exigência, com amparo no art. 74, §1º, da Lei nº 9.430/96 e no art. 170 do CTN, pois, sem a transmissão da ECF o contribuinte sequer poderia verificar a existência do seu crédito tributário.
Sobre a mesma controvérsia, está em pauta o AREsp 2217732/RJ (FAZENDA NACIONAL x CONCREMAT ENGENHARIA E TECNOLOGIA S/A), também sob a relatoria do Ministro Sérgio Kukina.
Pauta Virtual – 2ª Turma
05/09/2023 a 11/09/2023
Tema: Liquidação antecipada de garantia
REsp 1996660 – FAZENDA NACIONAL x BRF S.A – Relator: Ministro Francisco Falcão
O contribuinte opôs embargos de declaração para enfrentar o acórdão da Segunda Turma do STJ que reformou o acórdão do TRF da 4ª Região que não permitiu que o seguro garantia do contribuinte fosse liquidado antes do trânsito em julgado da ação de embargos à execução fiscal.
Em resumo, o recurso rebate que ao decidir nesse sentido o acórdão foi omisso quanto a fundamentos autônomos aduzidos e que, por si só, são suficientes para infirmar a conclusão adotada, porque a liquidação do seguro garantia somente pode ocorrer após o trânsito em julgado dos Embargos à Execução Fiscal, sob pena de desvirtuamento do instituto de garantias previstas na Lei de Execuções Fiscais, bem como de ofensa ao princípio da menor onerosidade.
Aponta-se omissão do acórdão embargado em relação: (i) desvirtuamento do objetivo do seguro garantia; (ii) esvaziamento do rol de garantias previstas na LEF e (iii) violação ao princípio da menor onerosidade.
Relembre-se que de acordo com o entendimento do colegiado, é possível liquidação da carta de fiança ou seguro garantia, ressalvado apenas o levantamento do depósito realizado pelo garantidor ao trânsito em julgado, nos termos do art. 32, § 2º, da LEF.
Os ministros ressaltaram que a regra é que a apelação interposta contra sentença que julga improcedentes os embargos à execução fiscal seja recebida apenas no efeito devolutivo, ressalvada a concessão, excepcional, de efeito suspensivo quanto à execução, desde que analisados e validados os critérios autorizadores de seu deferimento. Desta forma, se a suspensão não for expressamente confirmada por ocasião da sentença, não é possível que a análise inicial, que atribuiu a suspensão aos embargos, prevaleça sobre sentença de improcedência. Portanto, se não houver informações de que a apelação, em relação à parte julgada improcedente, tenha sido recebida com suspensão devidamente fundamentada, a execução fiscal não deverá ser interrompida.
Destacou-se ainda que a liquidação do seguro-garantia, com intimação para depósito em juízo do valor, não tem perigo de irreversibilidade, porque não se autoriza o levantamento imediato de tal montante, esse sim, condicionado ao trânsito em julgado.
Entretanto, em relação a pretensão da Fazenda Nacional de liquidação antecipada fundada na ocorrência de sinistro, o colegiado aplicou os óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ, porquanto a análise demandaria superação de premissa de natureza fática assentada pela instância ordinária. Isso porque o acórdão de origem, a partir da análise dos fatos, do contrato e de normas infralegais, compreendeu pela não ocorrência de sinistro no caso concreto.
Por fim, a Corte autorizou a intimação da executada para pagamento do valor atualizado do débito ou, subsidiariamente, a intimação da seguradora para que deposite em juízo o valor, sob pena de redirecionamento da cobrança.
