Tema: Incidência de IR sobre ganho de capital auferido por FII na alienação de cotas de outros FIIs, à luz dos artigos 16 e 18 da Lei nº 8.668/1993.
REsp 2211684 SP – RIO BRAVO INVESTIMENTOS – DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relatora: Ministra Regina Helena Costa.
REsp 2177594 SP – RBR LOG – FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Gurgel de Faria.
STJ reconhece incidência de IR sobre ganho de FII na alienação de cotas de outros fundos imobiliários
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por maioria, que incide Imposto de Renda sobre o ganho de capital auferido por Fundo de Investimento Imobiliário na alienação de cotas de outros FIIs, em operações estruturadas sob a forma de Fundo de Fundos, conhecidas como FoF. Prevaleceu a compreensão de que o art. 18 da Lei nº 8.668/1993 contém regra específica de tributação dos ganhos obtidos com a alienação ou o resgate de cotas de FIIs e excepciona, nessa hipótese, a isenção geral prevista no art. 16 da mesma lei. No REsp 2211684, ficaram vencidos a relatora, Ministra Regina Helena Costa, e o Ministro Paulo Sérgio Domingues, enquanto, no REsp 2177594, o Ministro Paulo Sérgio Domingues estava impedido.
A controvérsia consistia em definir se o FII que investe em cotas de outros fundos permanece abrangido pela isenção conferida pelo art. 16 da Lei nº 8.668/1993 quando aliena esses ativos com ganho de capital ou se, nessa operação, assume a condição de beneficiário submetido à tributação prevista no art. 18. A corrente vencedora, inaugurada pelo Ministro Gurgel de Faria, considerou que não há conflito entre os dois dispositivos, mas relação de generalidade e especialidade. Enquanto o art. 16 estabelece a regra geral de isenção dos rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos FIIs, o art. 18 disciplina especificamente os ganhos decorrentes da alienação ou do resgate de cotas desses fundos e utiliza a expressão “qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta”, conferindo amplitude suficiente à hipótese de incidência para alcançar também outro FII que realize a operação.
Para a maioria, o fato de as estruturas de Fundo de Fundos somente terem sido autorizadas pela regulamentação da CVM após a edição da Lei nº 9.779/1999 não impede a aplicação do art. 18. Segundo o Ministro Gurgel de Faria, a norma instituiu hipótese de incidência suficientemente ampla, que se aperfeiçoa quando ocorre a alienação de cotas com ganho de capital, independentemente da natureza do beneficiário. Assim, quando a regulamentação passou a permitir que um FII adquirisse cotas de outros fundos imobiliários, essas operações ingressaram em campo de incidência já disciplinado pela legislação tributária, sem necessidade de previsão específica para os FoFs. A extensão da isenção do art. 16 a essa hipótese representaria, na compreensão vencedora, interpretação ampliativa de benefício fiscal incompatível com o art. 111, II, do CTN.
O julgamento também distinguiu os rendimentos produzidos pelas cotas enquanto permanecem na carteira do FII do ganho de capital obtido com sua posterior alienação. A maioria considerou que a legislação admite tratamento favorecido para determinados rendimentos de ativos vinculados ao mercado imobiliário, mas essa desoneração não alcança automaticamente o lucro decorrente da venda das próprias cotas, submetido à disciplina específica do art. 18. Nessa linha, o Ministro Gurgel de Faria ressaltou que o art. 16-A, § 1º, trata dos rendimentos produzidos pelo ativo enquanto mantido em carteira, enquanto o art. 18 alcança o ganho de capital apurado quando esse ativo é alienado, tratando-se de situações distintas para fins tributários.
Ao acompanhar a divergência, o Ministro Herman Benjamin acrescentou fundamento relacionado à finalidade do benefício fiscal, considerando que a isenção originalmente conferida aos FIIs buscou estimular investimentos diretamente relacionados ao setor imobiliário, enquanto as operações de Fundo de Fundos possuem natureza predominantemente financeira, por envolverem a negociação de valores mobiliários no mercado secundário. Também destacou que a legislação concedeu expressamente benefícios a determinados ativos financeiros vinculados ao setor imobiliário, circunstância que, em sua avaliação, reforça a impossibilidade de ampliar judicialmente a isenção para alcançar ganhos de capital na alienação de cotas quando não há previsão legal específica. O Ministro Sérgio Kukina acompanhou a divergência, formando a maioria pelo desprovimento dos recursos.
A Ministra Regina Helena Costa divergiu desse entendimento e votou pela não incidência do Imposto de Renda. Para a ministra, o art. 16 estabeleceu isenção ampla sobre os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos próprios FIIs, sendo que as restrições posteriormente introduzidas pelo legislador ocorreram de maneira expressa. Sob essa perspectiva, a expressão “qualquer beneficiário” prevista no art. 18 não seria suficiente para afastar a isenção específica conferida aos fundos, especialmente porque, quando o dispositivo recebeu sua atual redação, os FIIs ainda não estavam autorizados a investir em cotas de outros fundos. Sublinhou ainda que a tributação dos ganhos obtidos nessas operações dependeria de previsão legal expressa, não sendo possível restringir o alcance do benefício por interpretação judicial.
O Ministro Paulo Sérgio Domingues acompanhou a relatora no recurso em que não estava impedido e acrescentou que o ganho obtido pelo FII com a alienação das cotas repercute economicamente na valorização das cotas de seus próprios investidores, de modo que a tributação ocorreria posteriormente quando o beneficiário final realizasse o correspondente ganho. Essa posição, contudo, ficou vencida.
Com o julgamento dos dois recursos, a Primeira Turma definiu de forma inédita que a isenção prevista no art. 16 da Lei nº 8.668/1993 não alcança o ganho de capital obtido por um FII na alienação de cotas de outro fundo imobiliário. Para a maioria, essa operação está submetida à regra específica do art. 18, que alcança qualquer beneficiário que aufira ganho com a alienação das cotas, inclusive quando o investidor também seja um Fundo de Investimento Imobiliário.
Clique e confira a íntegra do informativo: Velloza Ata de Julgamento
