Tema: Incidência de IR sobre ganho de capital auferido por FII na alienação de cotas de outros FIIs, à luz dos artigos 16 e 18 da Lei nº 8.668/1993.
REsp 2177594 SP – RBR LOG – FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Gurgel de Faria.
Os ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça analisarão recurso especial que discute a incidência do Imposto de Renda sobre o ganho de capital obtido por Fundo de Investimento Imobiliário na alienação de cotas de outros FIIs, em operações estruturadas sob a forma de Fundo de Fundos (FoF). O recurso foi interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que manteve a tributação desses valores, afastando a aplicação da isenção prevista no artigo 16 da Lei nº 8.668/1993.
A controvérsia teve origem em mandado de segurança no qual o fundo buscou o reconhecimento de que os ganhos obtidos na alienação de cotas de outros FIIs estão abrangidos pela isenção estabelecida no artigo 16 da Lei nº 8.668/1993, com o consequente direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos. O pedido foi rejeitado em primeira instância e, posteriormente, por maioria, pelo TRF3, a partir da interpretação conjunta dos artigos 16 e 18 da referida lei. Para o contribuinte, o artigo 16 estabelece isenção para os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelo próprio FII, enquanto os artigos 17 e 18 disciplinam a tributação dos rendimentos e ganhos obtidos pelos beneficiários finais, ou seja, pelos cotistas. Sob essa perspectiva, quando um FII investe em outro fundo e posteriormente aliena suas cotas, permanece atuando como veículo de investimento e não se transforma em beneficiário final para os fins da tributação prevista no artigo 18.
O Tribunal de origem adotou interpretação distinta ao considerar que o artigo 18 constitui norma específica aplicável à alienação de cotas de FII e que a referência a qualquer beneficiário também alcança o fundo que figura como cotista de outro FII, afastando, nessa situação, a isenção estabelecida pelo artigo 16. No recurso especial, o contribuinte sustenta que essa interpretação desconsidera a sistemática tributária própria dos fundos imobiliários, estruturada para concentrar a tributação no investidor final e evitar sua incidência simultânea no nível do fundo e de seus cotistas. Invoca, nesse sentido, o artigo 10, parágrafo único, da Lei nº 8.668/1993, que determina a distribuição aos cotistas de, no mínimo, 95% dos lucros auferidos pelo fundo, como elemento que demonstraria sua função de veículo de investimento, e não de beneficiário econômico final. Argumenta, ainda, que a interpretação adotada pelo TRF3 resulta em dupla tributação econômica, inicialmente sobre o ganho obtido pelo FII investidor na alienação das cotas de outro fundo e, posteriormente, sobre os resultados auferidos pelos próprios cotistas.
A recorrente também fundamenta sua pretensão na evolução normativa do regime dos FIIs. Sustenta que o artigo 16 da Lei nº 8.668/1993 estabeleceu originalmente a isenção dos rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos fundos e que as alterações legislativas posteriores preservaram a lógica de transparência fiscal desses veículos, ainda que tenham instituído hipóteses específicas de tributação. Destaca que a regulamentação da CVM passou a admitir expressamente o investimento dos FIIs em títulos e valores mobiliários vinculados ao mercado imobiliário, inclusive cotas de outros fundos imobiliários, e que a posterior alteração do artigo 16-A da Lei nº 8.668/1993 afastou a incidência do IRRF sobre determinadas aplicações de natureza imobiliária, incluindo, nas condições legalmente estabelecidas, investimentos em cotas de FIIs. Para o contribuinte, esse conjunto normativo demonstra que a aquisição e a alienação de cotas de outros FIIs integram a atividade regular do próprio fundo e não afastam o regime fiscal aplicável ao veículo de investimento.
O recurso também questiona a aplicação do artigo 28, §§ 11 e 12, da Lei nº 9.532/1997, utilizado pelo acórdão recorrido como fundamento para considerar que fundos que investem em cotas de outros fundos devem ser tributados como os demais cotistas. A recorrente sustenta que essa disciplina possui caráter geral e não se sobrepõe ao regime tributário específico dos Fundos de Investimento Imobiliário previsto na Lei nº 8.668/1993, invocando, como reforço, a regulamentação da Receita Federal que confere tratamento próprio aos FIIs em relação aos demais fundos de investimento. Por fim, contesta a utilização do artigo 111, inciso II, do CTN para restringir o alcance da isenção, argumentando que a própria literalidade do artigo 16 estabelece a isenção dos rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário sem distinguir a natureza do ativo que deu origem ao ganho. A discussão submetida ao STJ consiste, portanto, em definir se o FII que aliena cotas de outro fundo permanece abrangido pela isenção conferida ao próprio veículo de investimento ou se, nessa operação, assume a condição de beneficiário sujeito à tributação prevista no artigo 18 da Lei nº 8.668/1993.
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