Tema: Definir se a contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incidem sobre o ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) – Tema 1372 dos recursos repetitivos.
REsp 2174178 SC – KIRATEC SERVICOS ADMINISTRATIVOS LTDA x FAZENDA NACIONAL
REsp 2181166 SP – FAZENDA NACIONAL x MMTECH PROJETOS TECNOLOGICOS IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
REsp 2191532 ES – FAZENDA NACIONAL x PROMEX MAIS COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
Relator: Ministro Gurgel de Faria.
STJ exclui ICMS-DIFAL da base do PIS/COFINS e modula efeitos da decisão
Por unanimidade, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu que o ICMS-DIFAL não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS e também modulou os efeitos da decisão para que a tese produza efeitos a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do Tema 69 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos que já estavam em curso naquela data.
Ao analisar a natureza jurídica do diferencial de alíquotas, o relator, Ministro Gurgel de Faria, afirmou que o ICMS-DIFAL não constitui tributo autônomo, mas sistemática de cálculo e repartição do próprio ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, destinada a equilibrar a arrecadação entre os Estados de origem e de destino. Para o STJ, essa forma diferenciada de cálculo e distribuição da arrecadação não modifica a natureza jurídica do imposto incidente sobre a operação, de modo que o DIFAL corresponde ao ICMS próprio calculado segundo sistemática específica.
A partir dessa premissa, a Primeira Seção aplicou ao ICMS-DIFAL a orientação firmada pelo STF no Tema 69, segundo a qual o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o entendimento posteriormente consolidado pelo próprio STJ no Tema 1125, que afastou o ICMS-ST da base dessas contribuições. O fundamento comum adotado nesses precedentes é que os valores correspondentes ao ICMS, por imposição legal, não ingressam de forma efetiva no patrimônio do contribuinte e, portanto, não configuram receita própria passível de tributação pelo PIS e pela COFINS.
O relator ressaltou que, sendo o ICMS um imposto único, o diferencial de alíquotas representa apenas um acréscimo ao ICMS próprio para fins de repartição específica da arrecadação entre os Estados nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final. Por essa razão, a sistemática do DIFAL não fornece fundamento para tratamento distinto daquele conferido ao ICMS próprio no Tema 69 do STF, conduzindo à conclusão de que o valor também deve ser excluído da base de cálculo das contribuições.
Quanto aos efeitos temporais, a Primeira Seção adotou como marco 15 de março de 2017, em coerência com a modulação realizada pelo STF no Tema 69 e com a solução adotada pelo STJ no Tema 1125. Assim, a exclusão do ICMS-DIFAL da base do PIS e da COFINS produz efeitos a partir dessa data, ficando ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos que já estavam em curso em 15 de março de 2017, aos quais não se aplica essa limitação temporal.
Foi fixada a seguinte tese no Tema 1372 dos recursos repetitivos: “O ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS”.
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