Tema: Exigibilidade do ICMS-ST complementar sobre mercadorias em estoque e do adicional ao Fundo de Erradicação da Miséria (FEM).
AREsp 3044921 MG – GRUPO CASAS BAHIA S/A x ESTADO DE MINAS GERIAS – Relator: Ministro Francisco Falcão.
2ª Turma do STJ deixa de analisar mérito de disputa sobre ICMS-ST complementar e adicional do FEM em mercadorias em estoque
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conheceu do agravo em recurso especial interposto por empresa, mas deixou de conhecer do recurso especial, mantendo, na prática, o acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que havia validado a exigência de ICMS-ST complementar e do adicional de 2% destinado ao Fundo de Erradicação da Miséria, incidente sobre aparelhos celulares em estoque em 31 de dezembro de 2015, em razão do aumento da carga tributária no Estado.
No caso, a discussão surgiu a partir de ação anulatória proposta pela empresa contra 129 autos de infração lavrados pelo Fisco mineiro. As autuações decorreram da cobrança de complementação do ICMS devido por substituição tributária após a elevação da alíquota estadual, que passou de 12% para 18% a partir de 1º de janeiro de 2016, além da exigência do adicional do FEM, com incidência de multa de revalidação e multa isolada. A controvérsia concentrou-se na possibilidade de exigir essa complementação em relação a mercadorias que já estavam no estoque do contribuinte antes da mudança legislativa.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais havia entendido que a cobrança era legítima. Segundo o acórdão estadual, a exigência não incidia sobre a mera permanência física das mercadorias no estoque, mas sobre as operações subsequentes presumidas no regime de substituição tributária para frente. Com esse fundamento, a corte mineira concluiu que, como o fato gerador presumido ainda não teria ocorrido, seria possível adequar o tributo à nova carga tributária e também exigir o adicional relativo ao Fundo de Erradicação da Miséria.
Ao levar a controvérsia ao STJ, a empresa sustentou, entre outros pontos, que não seria possível cobrar ICMS sobre mercadorias sem circulação jurídica, que a exigência careceria de base legal e que o acórdão mineiro teria deixado de enfrentar adequadamente a aplicação do Tema 201 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, inclusive a modulação de efeitos fixada naquele precedente. A recorrente também alegou violação às regras de fundamentação das decisões judiciais e afirmou que atos normativos estaduais teriam ampliado indevidamente a hipótese de incidência tributária.
O STJ, porém, não entrou no mérito tributário propriamente dito. No voto condutor, o ministro Francisco Falcão afirmou que não houve negativa de prestação jurisdicional, porque o tribunal de origem apreciou de forma fundamentada as questões necessárias ao julgamento, ainda que em sentido contrário ao pretendido pela contribuinte. A Segunda Turma entendeu que a controvérsia, tal como decidida pelo TJMG, depende da interpretação de legislação local, especialmente da Resolução 4.855/2015 e do Decreto estadual 46.859/2015, o que inviabiliza o exame em recurso especial diante da incidência, por analogia, da Súmula 280 do STF. Além disso, o colegiado registrou que eventual revisão da conclusão adotada pelo tribunal mineiro exigiria reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7 do STJ.
Outro fundamento relevante foi o de que parte da discussão envolve matéria de natureza constitucional, em especial a correta aplicação do artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição, que disciplina a substituição tributária, bem como a interpretação e a modulação de efeitos definidas pelo STF no Tema 201. Para a Segunda Turma, essas questões escapam à competência do STJ na via do recurso especial, razão pela qual não poderiam ser revistas. O colegiado também afastou o cabimento do recurso pela alínea b do artigo 105, inciso III, da Constituição, ao considerar que a resolução e o decreto estaduais questionados não se enquadram como ato de governo local para esse fim, mas sim como atos normativos gerais e abstratos.
Com isso, o resultado do julgamento foi processualmente desfavorável à empresa. Embora o agravo tenha sido conhecido, o recurso especial não foi apreciado, de modo que permaneceu intacto o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais favorável à exigência do ICMS-ST complementar e do adicional do FEM sobre os produtos em estoque nas circunstâncias examinadas.
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