Tema: Inconstitucionalidade do Convênio – ICMS nº 60/2007 que autorizou a concessão de isenção do ICMS relativo à parcela da subvenção da tarifa de energia elétrica aos consumidores de baixa renda.
ADI 3973 – DEMOCRATAS – Relator: Ministro Luiz Fux.
STF suspende julgamento sobre ICMS na tarifa social de energia após pedido de vista
O Supremo Tribunal Federal suspendeu, em sessão virtual, o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade que discute a constitucionalidade da interpretação do Convênio ICMS nº 60/2007 que permitiria a incidência do imposto sobre a subvenção econômica destinada à modicidade tarifária de energia elétrica para consumidores de baixa renda. A análise foi interrompida em razão de pedido de vista do ministro Nunes Marques.
A controvérsia envolve a exigência de delimitação da materialidade do ICMS e, especialmente, da composição de sua base de cálculo. Embora o convênio tenha natureza formalmente isentiva, ao autorizar a dispensa do imposto sobre a subvenção, a discussão constitucional recai sobre a interpretação a contrario sensu que admite a tributação dessa parcela, o que levou ao ajuizamento da ação direta.
No mérito, o relator, ministro Luiz Fux, votou pela procedência parcial do pedido para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, da cláusula primeira do convênio, afastando a interpretação que permita a inclusão da subvenção na base de cálculo do ICMS. Em sua fundamentação, destacou que a subvenção instituída pela Lei nº 10.604/2002 possui natureza de compensação econômica paga pela União às concessionárias de energia elétrica, com o objetivo de assegurar a modicidade tarifária e preservar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão.
Segundo o relator, essa verba não se confunde com o preço da operação de fornecimento de energia elétrica, que constitui o núcleo da hipótese de incidência do ICMS. A inclusão da subvenção na base de cálculo representaria alargamento indevido da materialidade do tributo, cuja incidência deve se limitar ao valor da operação efetivamente realizada entre concessionária e consumidor final, conforme delineado pela Constituição e pela Lei Complementar nº 87/1996. Tal compreensão foi acompanhada pelos ministros Alexandre de Moraes, André Mendonça e Dias Toffoli.
O ministro Cristiano Zanin também acompanhou o relator, mas apresentou fundamentos complementares. Em seu voto, enfatizou a distinção entre a relação jurídico-tributária, estabelecida entre o Estado e a concessionária, e a relação jurídico-administrativa, existente entre a União e as concessionárias, da qual decorre a subvenção. A seu ver, a verba subvencional não integra o negócio jurídico de circulação de mercadoria e, portanto, não pode ser qualificada como elemento do valor da operação para fins de incidência do ICMS.
O ministro também ressaltou que, embora a legislação do imposto admita a inclusão de parcelas acessórias na base de cálculo, tais valores devem possuir vínculo direto com a operação mercantil, o que não ocorre com a subvenção, cuja origem e finalidade são externas à relação de consumo. A interpretação que autoriza sua tributação implicaria expansão indevida da hipótese de incidência, com potencial impacto regressivo, ao comprometer a efetividade da política pública de redução tarifária voltada a consumidores de baixa renda.
Em sentido divergente, o ministro Flávio Dino apresentou voto-vista defendendo a constitucionalidade da inclusão da subvenção na base de cálculo do ICMS. Para o ministro, os valores repassados pela União integram economicamente o preço da operação de fornecimento de energia elétrica, ainda que não sejam pagos diretamente pelo consumidor, razão pela qual devem compor a base tributável.
De acordo com essa compreensão, o fato de a subvenção ser financiada por recursos públicos não afasta sua natureza de componente do valor da operação, sendo legítima sua inclusão na base de cálculo do imposto nos termos do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996, que abrange todas as importâncias vinculadas à operação.
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