STF afasta ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas adia definição sobre modulação dos efeitos da decisão
Plenário concluiu o julgamento do Tema 118 da repercussão geral com resultado favorável aos contribuintes. A definição sobre a possibilidade de recuperação dos valores recolhidos indevidamente ficará para momento posterior.
O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema 118 da repercussão geral, decidiu, por 6 votos a 5, que o ISS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. O resultado favorável aos contribuintes foi definido com o voto do ministro Luiz Fux, que desempatou a controvérsia ao acompanhar o entendimento de que o imposto municipal não constitui receita ou faturamento das empresas prestadoras de serviços. Apesar da conclusão do julgamento de mérito, o Tribunal deixou para momento posterior a análise da modulação dos efeitos da decisão, questão que poderá impactar diretamente a recuperação dos valores recolhidos indevidamente.
No julgamento do RE 592616, o Plenário fixou a tese de que o ISS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS por representar simples ingresso financeiro que transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sem caráter de definitividade. Para a maioria, a inclusão do imposto municipal na base das contribuições contraria o art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, na redação conferida pela Emenda Constitucional nº 20/1998.
A decisão foi congruente com a orientação adotada pelo STF no Tema 69 da repercussão geral, no qual foi reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Ao proferir o voto decisivo, o ministro Luiz Fux destacou que os conceitos constitucionais de receita e faturamento pressupõem valores que se incorporam definitivamente ao patrimônio do contribuinte, o que não ocorre com o ISS, destinado aos cofres municipais. Ressaltou, ainda, que a tributação de ingressos meramente transitórios representa ampliação indevida da base de cálculo das contribuições sociais e afronta os princípios da capacidade contributiva, da livre iniciativa e da livre concorrência.
O ministro também defendeu a aplicação da mesma razão de decidir adotada no Tema 69, considerando a necessidade de preservar a coerência, a integridade e a estabilidade da jurisprudência do STF, destacando que as diferenças entre os regimes jurídicos do ICMS e do ISS não justificam tratamento constitucional distinto quanto à composição da base de cálculo das contribuições.
Embora tenha acompanhado o entendimento favorável aos contribuintes, o ministro Luiz Fux propôs a modulação dos efeitos da decisão para que a exclusão do ISS produzisse efeitos a partir da publicação da ata de julgamento (efeitos prospectivos), ressalvadas as ações judiciais e os processos administrativos pendentes, bem como os fatos geradores anteriores em relação aos quais ainda não tivesse ocorrido o recolhimento das contribuições. A proposta impediria, em regra, a restituição de valores já pagos em períodos anteriores, excetuadas as situações expressamente preservadas.
O ministro André Mendonça, que também havia apresentado proposta de modulação, aderiu aos termos sugeridos pelo ministro Luiz Fux. Contudo, durante a deliberação, prevaleceu o encaminhamento de que a questão fosse examinada posteriormente, inclusive por ocasião de eventuais embargos de declaração. O presidente do STF, ministro Edson Fachin, defendeu que a discussão fosse realizada em momento oportuno, posição também acolhida pelos ministros Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes. Diante desse encaminhamento, o ministro Luiz Fux concordou em postergar a análise, permitindo a proclamação do resultado de mérito sem definição dos efeitos temporais da decisão.
A postergação da modulação representa um ponto de especial atenção para as empresas prestadoras de serviços, pois, embora o STF tenha reconhecido a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda não definiu os limites temporais para a aplicação do entendimento, especialmente quanto à possibilidade de restituição dos valores recolhidos em períodos anteriores.
Nesse cenário, a decisão abre espaço para a revisão da apuração das contribuições e para a avaliação de medidas destinadas à recuperação de valores pagos indevidamente. Entretanto, a possibilidade de modulação recomenda atenção à situação individual de cada contribuinte, sobretudo quanto à existência de ações judiciais ou processos administrativos em curso e aos efeitos que poderão ser atribuídos à decisão.
A equipe tributária do Velloza Advogados Associados permanece à disposição para avaliar os impactos do julgamento, identificar oportunidades de recuperação de créditos tributários e orientar as empresas quanto às medidas cabíveis diante da definição do mérito e da pendência de deliberação sobre a modulação dos efeitos.
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