Tema: Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022 – Tema 1266 da repercussão geral.
RE 1426271 – ESTADO DO CEARÁ x ABC ATACADO BRASILEIRO DA CONSTRUCAO S.A – Relator: Ministro Alexandre de Moraes.
Foi suspensa a análise do Tema 1266 da repercussão geral, que trata sobre a aplicação das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.
O ministro Nunes Marques, que cancelou o seu pedido de destaque, apresentou voto acompanhando integralmente a proposta redigida pelo ministro Alexandre de Moraes, convencionando-se pela validade da cobrança do DIFAL a partir de 4 de abril de 2022, conforme previsto no artigo 3º da Lei Complementar 190/2022. O ministro também declarou a constitucionalidade das leis estaduais e distritais que regulamentaram o DIFAL entre a promulgação da Emenda Constitucional 87/2015 e a vigência da referida lei complementar, desde que compatíveis com esta, produzindo efeitos apenas a partir de sua entrada em vigor.
O vistor acolheu também a redação das teses propostas pelo ministro relator:
I – É constitucional o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que estabelece vacatio legis correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no artigo 150, III, “c”, da Constituição Federal;
II – As leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional nº 87/2015 e antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, que instituíram a cobrança do DIFAL nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, são constitucionais, mas produzem efeitos somente a partir da entrada em vigor da referida lei complementar.
Inaugurando divergência, o ministro Flávio Dino compreendeu ser importante levantar um terceiro item para a tese, com o objetivo de modular os efeitos da decisão aos contribuintes que ajuizaram ação judicial. Nesse prisma, não seria admissível a exigência do DIFAL para os contribuintes que, até a data do julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), tenham questionado judicialmente a cobrança e que tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício.
Relembre-se que o Supremo, ao apreciar a ADI 7066, definiu que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar 190/2022, que o regulamentou.
Por compreenderem de igual modo, os ministros André Mendonça e Luiz Fux acompanharam a proposta de modulação formulada pelo ministro Flávio Dino.
Entretanto, em linha diversa, o ministro Edson Fachin votou pelo não acolhimento do pleito do Estado de São Paulo, por entender que a alteração legislativa em análise resultou em aumento da carga tributária e, assim sendo, deve, necessariamente, observar ambas as regras de anterioridade: anual e nonagesimal.
Salientou que a jurisprudência da Corte é firme no sentido de que qualquer medida que corresponda à instituição e/ou aumento do ônus tributário deve, necessariamente, observar o princípio da anterioridade do exercício, independentemente do veículo legislativo que a introduz. Assim, a Lei Complementar em matéria tributária, de igual modo, deve observar ambas as regras da anterioridade tributária, sobretudo quando dispõe acerca do DIFAL, que corresponde a autênticas regras de atribuição de competências tributárias aos estados destinatários das operações de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte.
Por fim, o ministro Edson Fachin apontou que, caso seja vencido no mérito, acompanha o ministro Flávio Dino para modular os efeitos da decisão.
O julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista formulado pelo ministro Roberto Barroso.
Clique e confira a íntegra do informativo: Velloza Ata de Julgamento
