REsp nº 1297682 / RS – TRADENER LTDA x ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL – Relatora: Min. Assusete Magalhães
Tema: Saber incide ICMS na venda interestadual de energia para adquirente que realizará a sua industrialização.
A 2ª Turma do STJ deverá analisar se a regra de não-incidência do ICMS somente teria cabimento na hipótese de industrialização da própria energia ou, se estenderia aos casos de venda interestadual de energia para a sua industrialização pelo adquirente.
Para o contribuinte, a Lei Complementar 87/86 conferiu tratamento tributário diferenciado à venda interestadual de energia para a futura industrialização ou comercialização, isso porque, uma vez que o ICMS incide sobre toda a cadeia produtiva, desde a origem até a comercialização dos bens ao consumidor final, observando o princípio da não-cumulatividade, o custo da energia quando remetida à outra unidade da Federação a adquirente para ser usada como insumo na industrialização de outros produtos, é naturalmente incorporada ao custo final do produto ao consumidor final, sendo evidente que o insumo vendido foi utilizado para a industrialização do produto final.
Ademais, entende que não se pode afirmar que a não incidência do ICMS contido nos arts. 2º e 3º, da LC 87/86 somente teria cabimento na hipótese de industrialização da própria energia, isso porque, tais dispositivos prescrevem a não incidência do ICMS na venda interestadual de energia elétrica quando direcionada à comercialização ou industrialização, sem qualquer restrição ou menção de que a exclusão do crédito tributário ali prescrita se aplicará apenas às operações de venda interestadual de energia “à industrialização e comercialização da própria energia elétrica”.
Frisa-se a relevância do julgamento da matéria uma vez que há posições distintas proferidas pelo STJ sobre o tema, porquanto a 1ª Turma fixou, quanto a disciplina legal insculpida nos arts. 2º, § 1º, III e 3º, III da LC 87/96, que não haverá a incidência do ICMS no fornecimento interestadual de energia elétrica a adquirente que a emprega em processo de industrialização (REsp 1.322.072) e, por outro lado, a mesma turma, no REsp 1.340.323, firmou entendimento contrário, de que se a energia elétrica integrar um ciclo posterior de industrialização ou comercialização sem ser consumida, o tributo não incide; incidirá se a energia elétrica for consumida no processo de industrialização ou de comercialização de outros produtos.
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