Tema: Definir se o ISS incide sobre os materiais empregados na construção civil, superando divergência entre as Turmas do STJ.
EREsp 2139698 SC – OURO PRETO MINERACAO LTDA x MUNICÍPIO DE GASPAR – Relator: Ministro Teodoro Silva Santos.
1ª Seção do STJ reafirma impossibilidade de dedução de materiais da base de cálculo do ISS na construção civil
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo interno interposto contra decisão que não conheceu dos embargos de divergência apresentados por contribuinte para discutir a possibilidade de exclusão dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISS. No voto apresentado, o Ministro Teodoro Silva Santos propôs negar provimento ao recurso, por considerar que não subsiste divergência jurisprudencial atual entre a Primeira e a Segunda Turmas sobre a matéria.
A controvérsia teve origem em embargos à execução fiscal opostos pela empresa contra cobrança de ISS sobre serviços de concretagem. A contribuinte pretendia excluir da base de cálculo os valores correspondentes aos materiais empregados na prestação dos serviços, além dos descontos incondicionais. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina acolheu os pedidos, mas a decisão foi posteriormente reformada pelo STJ, em recurso especial interposto pelo Município de Gaspar.
A Primeira Turma adotou o entendimento de que a base de cálculo do ISS corresponde ao preço do serviço, não sendo admitida a dedução indiscriminada dos materiais utilizados na construção civil. Segundo a orientação aplicada, a exclusão fica restrita às hipóteses reconhecidas pela jurisprudência, relacionadas aos materiais produzidos pelo prestador fora do local da obra ou comercializados destacadamente, com incidência do ICMS.
Nos embargos de divergência, a contribuinte sustentou que essa conclusão contrariava precedente da Segunda Turma, proferido em 2021, que admitira a dedução dos materiais empregados na construção civil independentemente de terem sido produzidos pelo prestador ou adquiridos de terceiros. A empresa também apontou julgados posteriores que, em sua compreensão, demonstrariam a permanência da divergência entre os colegiados.
Os embargos, contudo, não foram conhecidos por decisão individual, sob o fundamento de que os precedentes invocados não representavam a orientação atual da Segunda Turma. Contra essa decisão, a contribuinte interpôs agravo interno, insistindo na existência de dissídio jurisprudencial e sustentando, adicionalmente, que o recurso especial originário do Município não poderia ter sido conhecido diante do óbice da Súmula 7 do STJ.
Ao examinar o agravo interno, o Ministro Teodoro Silva Santos reconheceu que o precedente indicado pela contribuinte efetivamente adotou orientação distinta daquela aplicada no acórdão embargado. Ressaltou, entretanto, que a divergência foi superada pela evolução da jurisprudência da Segunda Turma, que passou a decidir no mesmo sentido da Primeira Turma.
O relator destacou que os embargos de divergência pressupõem a existência de dissenso interpretativo atual entre órgãos jurisdicionais do Tribunal. Assim, a demonstração de entendimentos divergentes em julgamentos anteriores não é suficiente para justificar o conhecimento do recurso quando a jurisprudência já se encontra uniformizada. Para o ministro, esse cenário atrai a aplicação da Súmula 168 do STJ, segundo a qual não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado. A inexistência de divergência contemporânea, portanto, impede o conhecimento dos embargos e afasta a necessidade de novo exame da controvérsia pela Primeira Seção.
O relator também afastou a alegação de incompatibilidade da orientação do STJ com o Tema 247 da repercussão geral. Esclareceu que, naquele julgamento, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a recepção do art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei nº 406/1968 pela Constituição de 1988, mas não definiu o alcance infraconstitucional das hipóteses de dedução dos materiais empregados na construção civil. Essa interpretação permanece, portanto, no âmbito da competência do STJ, não havendo contradição entre os precedentes das duas Cortes.
Quanto à alegação de incidência da Súmula 7 do STJ sobre o recurso especial originário, o ministro considerou que a questão não seria suficiente para modificar a decisão agravada. Segundo o magistrado, a discussão sobre eventual necessidade de reexame de provas não demonstra a existência de divergência jurisprudencial atual, tampouco autoriza a reabertura ampla do juízo de admissibilidade do recurso especial no âmbito dos embargos de divergência.
Por fim, o Ministro Teodoro Silva Santos afastou a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, por entender que o simples desprovimento do agravo interno não justifica automaticamente a penalidade. Também rejeitou a majoração dos honorários recursais, diante da inexistência de verba anteriormente fixada passível de elevação.
Com esses fundamentos, o relator votou pelo desprovimento do agravo interno, mantendo a decisão que não conheceu dos embargos de divergência, no que foi acompanhado pelos demais integrantes do colegiado.
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