Tema: Dedutibilidade das perdas decorrentes de operações de proteção cambial (hedge) na apuração do IRPJ e da CSLL.
REsp 2093860 RS – INDÚSTRIA DE CALÇADOS WIRTH LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Gurgel de Faria.
1ª Turma do STJ rejeita questão de ordem sobre prova pré-constituída e mantém pendente julgamento sobre dedutibilidade de perdas com hedge
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça rejeitou, por maioria, questão de ordem apresentada pelo Ministro Herman Benjamin para discutir a suficiência da prova pré-constituída em mandado de segurança que trata da dedutibilidade de perdas decorrentes de operações de proteção cambial (hedge) na apuração do IRPJ e da CSLL. Prevaleceu o entendimento de que a alegação de insuficiência probatória, não examinada pelo Tribunal de origem, não justificava a interrupção do julgamento naquela fase processual. Com a rejeição da questão de ordem, os autos foram devolvidos ao Ministro Herman Benjamin para apresentação de seu voto-vista, permanecendo pendente a definição do mérito da controvérsia.
O recurso especial tem origem em mandado de segurança preventivo, no qual se pretende o reconhecimento do direito à dedução integral das perdas decorrentes de operações de proteção cambial na modalidade Non-Deliverable Forward (NDF), consideradas pela contribuinte despesas operacionais necessárias à atividade empresarial, bem como à compensação dos valores de IRPJ e CSLL recolhidos a maior. A controvérsia consiste em definir se essas perdas estão submetidas à limitação prevista no artigo 76, § 4º, da Lei nº 8.981/1995, que restringe a dedução de prejuízos em operações realizadas nos mercados de renda variável ao montante dos ganhos obtidos em operações da mesma natureza, ou se as operações de hedge estão excepcionadas dessa restrição pelo artigo 77, inciso V, da mesma lei.
Nas sessões anteriores, o relator, Ministro Gurgel de Faria, votou pelo desprovimento do recurso especial, por considerar que não haveria fundamento legal suficiente para afastar a limitação à dedutibilidade das perdas. Em sentido divergente, a Ministra Regina Helena Costa apresentou voto-vista pelo parcial provimento do recurso, reconhecendo que as operações de hedge estão submetidas a regime jurídico próprio, que permite a dedução integral das perdas efetivamente incorridas, desde que demonstrado o preenchimento dos requisitos necessários à sua caracterização. Após a ratificação do voto do relator, o Ministro Herman Benjamin pediu vista dos autos para aprofundar a análise da matéria.
Na retomada do julgamento, o Ministro Herman Benjamin apresentou questão de ordem para examinar a possibilidade de apreciação da pretensão diante da alegada ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo. Segundo o ministro, a documentação apresentada com a petição inicial seria insuficiente para demonstrar a efetiva realização das operações de derivativos, sua vinculação aos contratos de exportação e os ganhos e perdas delas decorrentes. Destacou que a inicial teria sido instruída apenas com o contrato social da empresa e uma planilha de controle elaborada unilateralmente por profissional vinculado à contribuinte, sem documentação comprobatória das operações financeiras discutidas.
Com fundamento no artigo 10 do Código de Processo Civil e no artigo 255, § 5º, do Regimento Interno do STJ, o Ministro Herman Benjamin propôs a intimação da contribuinte para manifestação sobre a possível insuficiência da prova pré-constituída. Em sua compreensão, a análise desse pressuposto processual poderia impedir o exame da controvérsia de fundo, tornando necessário solucionar previamente a questão relacionada à admissibilidade do mandado de segurança.
O Ministro Gurgel de Faria rejeitou a questão de ordem, destacando que a alegação de ausência de prova pré-constituída não havia sido examinada pelo Tribunal de origem. Segundo o relator, a jurisprudência do STJ exige o prequestionamento das matérias de ordem pública para sua apreciação em recurso especial, não sendo possível introduzir, naquela fase processual, fundamento que não integrou o debate desenvolvido nas instâncias ordinárias. Por essa razão, considerou inviável a análise da questão suscitada, ainda que relacionada a pressuposto de admissibilidade do mandado de segurança.
A Ministra Regina Helena Costa acompanhou o relator e acrescentou que a Fazenda Nacional havia apresentado manifestação parcialmente convergente com as diretrizes interpretativas expostas em seu voto-vista, especialmente diante da existência de orientação da própria Receita Federal sobre o tratamento tributário das operações discutidas. Para a ministra, essa circunstância indicava que a controvérsia remanescente havia se tornado mais restrita do que aquela inicialmente submetida ao colegiado, não sendo adequado interromper o julgamento para instaurar nova discussão sobre a suficiência da prova pré-constituída.
Os Ministros Sérgio Kukina e Paulo Sérgio Domingues também votaram pela rejeição da questão de ordem. O Ministro Paulo Sérgio Domingues ressalvou que, embora a jurisprudência do STJ exija o prequestionamento das matérias de ordem pública, determinadas questões capazes de impedir a adequada apreciação da causa podem ser suscitadas de ofício. No caso concreto, entretanto, considerou possível prosseguir no julgamento sem necessidade de acolher a questão proposta pelo Ministro Herman Benjamin.
Com a formação da maioria, a Primeira Turma rejeitou a questão de ordem e determinou a devolução dos autos ao Ministro Herman Benjamin para apresentação de seu voto-vista.
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