Tema: Incidência de ICMS sobre subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de energia elétrica para consumidores de baixa renda.
RE 990115 – Tema 1113 da repercussão geral – SINDICATO DA INDÚSTRIA DA ENERGIA NO ESTADO DE SÃO PAULO – SIESP x ESTADO DE SÃO PAULO – Relator: Ministro Cristiano Zanin.
ADI 3973 – DEMOCRATAS – Relator: Ministro Luiz Fux.
STF afasta ICMS sobre subvenção à tarifa social de energia e fixa tese em repercussão geral
O Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, que não incide ICMS sobre a subvenção econômica repassada pela União às concessionárias de energia elétrica com a finalidade de assegurar a modicidade da tarifa destinada aos consumidores integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda. A controvérsia foi examinada no RE 990115, paradigma do Tema 1113 da repercussão geral, e na ADI 3973, que discutiam a mesma questão constitucional de fundo relativa à possibilidade de inclusão da subvenção na base de cálculo do imposto.
No Tema 1113, o Tribunal conheceu parcialmente e, nessa extensão, deu provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido e conceder a segurança, afastando a incidência do ICMS sobre as parcelas de subvenção econômica recebidas pelas distribuidoras de energia elétrica filiadas à entidade. A discussão teve origem em entendimento que admitia a inclusão da subvenção na base de cálculo do imposto sob o fundamento de que a verba integraria o preço final da tarifa de energia elétrica.
Ao final do julgamento, o STF fixou a tese de que “Não incide ICMS sobre a subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda a que se refere a Lei nº 10.438, de 2002”.
Na ADI 3973, por sua vez, o Plenário julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da cláusula primeira do Convênio ICMS nº 60/2007, afastando a interpretação que permitia aos Estados da Bahia e de Rondônia exigir ICMS sobre o valor da mesma subvenção econômica. Embora o convênio autorize esses Estados a concederem isenção sobre a parcela subvencionada, a controvérsia decorria da interpretação a contrario sensu segundo a qual a necessidade de autorização para a isenção pressuporia que a verba estivesse originalmente compreendida no campo de incidência do imposto.
No julgamento do Tema 1113, o relator, ministro Cristiano Zanin, destacou que a base de cálculo do ICMS deve guardar correspondência com o valor da operação mercantil de fornecimento de energia elétrica. A subvenção federal, contudo, decorre de relação jurídica distinta, de natureza administrativa e regulatória, estabelecida entre a União e as concessionárias, e destinada a assegurar a política pública de modicidade tarifária e a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão. Por essa razão, concluiu que a verba não pode ser incorporada ao valor da operação apenas por representar ingresso financeiro para a concessionária.
Na ADI 3973, o ministro Luiz Fux alcançou a mesma conclusão ao considerar que a subvenção possui natureza compensatória e integra relação jurídico-administrativa entre a União e as concessionárias de energia elétrica. Segundo essa compreensão, admitir a tributação significaria ampliar a materialidade constitucional do ICMS para alcançar verba que não corresponde ao preço da operação de fornecimento de energia elétrica, além de repercutir sobre a própria finalidade da política pública de modicidade tarifária.
Ao acompanhar o resultado, o ministro Nunes Marques ressaltou que, para integrar a base de cálculo do ICMS, não basta que determinado valor represente ingresso financeiro para a concessionária, sendo necessário que exista vínculo direto entre a parcela recebida e a operação mercantil de fornecimento da energia elétrica. Para o ministro, a subvenção está inserida na relação administrativa e regulatória destinada à equalização contratual e à implementação da política tarifária, não constituindo diretamente o preço da energia fornecida.
Em sentido divergente, o ministro Flávio Dino entendeu que a subvenção deveria integrar a base de cálculo do ICMS, porquanto os valores repassados pela União compõem economicamente o preço da operação de fornecimento de energia elétrica, ainda que não sejam pagos diretamente pelo consumidor. Nessa perspectiva, a circunstância de parte do valor da tarifa ser custeada com recursos públicos não retiraria sua vinculação com a operação mercantil, tratando-se apenas de forma indireta de financiamento do preço da energia. O ministro também considerou que a instituição de subvenção pela União não poderia interferir na competência tributária dos Estados, destacando a existência de duas relações jurídicas distintas, uma de natureza administrativa entre a União e as concessionárias e outra de natureza tributária entre os Estados e os contribuintes do ICMS. Para a corrente divergente, eventual exclusão da subvenção da base de cálculo dependeria de deliberação dos entes subnacionais na forma da Lei Complementar nº 24/1975.
Prevaleceu, contudo, o entendimento de que a origem e a natureza jurídico-administrativa da subvenção impedem sua qualificação como parcela integrante do valor da operação de circulação de energia elétrica. Em ambos os julgamentos, ficaram vencidos os ministros Flávio Dino e Gilmar Mendes.
Clique e confira a íntegra do informativo: Velloza Ata de Julgamento
