Tema: Possibilidade de creditamento de PIS e COFINS, no regime não cumulativo, sobre aquisições de insumos sujeitos à alíquota zero, quando a operação de saída é tributada.
EREsp 2215482 SP – LINS AGROINDUSTRIAL S.A x FAZENDA NACIONAL – Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça definirá se, no regime não cumulativo do PIS e da COFINS, é possível o aproveitamento de créditos decorrentes da aquisição de insumos sujeitos à alíquota zero quando a operação de saída é tributada. A controvérsia decorre de divergência entre as Turmas que compõem a Primeira Seção quanto à interpretação do artigo 3º, § 2º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, especialmente quanto à possibilidade de estender às aquisições submetidas à alíquota zero o tratamento conferido pelo legislador aos insumos isentos.
No caso, a Primeira Turma afastou o direito ao creditamento por considerar que a não cumulatividade do PIS e da COFINS possui disciplina legal própria e somente autoriza o aproveitamento dos créditos expressamente previstos em lei, inexistindo previsão para a geração de crédito na aquisição de insumos submetidos à alíquota zero, ainda que a saída posterior seja tributada. Em sentido contrário, a Segunda Turma, no julgamento do REsp 2134586/RS, admitiu o creditamento em situação equivalente, precedente utilizado pela contribuinte como paradigma para demonstrar a divergência jurisprudencial e provocar a uniformização da matéria pela Primeira Seção.
Nos embargos de divergência, a empresa sustenta que a não cumulatividade do PIS e da COFINS possui sistemática própria e não se confunde com os regimes aplicáveis ao IPI e ao ICMS, uma vez que os créditos são calculados sobre o valor de aquisição dos bens e serviços previstos em lei e não correspondem, necessariamente, ao montante efetivamente recolhido na etapa anterior da cadeia. A ausência de pagamento das contribuições na aquisição, portanto, não seria suficiente para impedir a geração de créditos. Argumenta, ainda, que a interpretação a contrario sensu do artigo 3º, § 2º, inciso II, permite o creditamento relativo a insumos isentos quando a saída subsequente é tributada e que o mesmo tratamento deve ser conferido às aquisições sujeitas à alíquota zero, pois, embora os institutos apresentem natureza jurídica distinta, ambos produzem, na etapa de aquisição, o mesmo resultado de desoneração. Para a contribuinte, admitir o crédito em uma hipótese e afastá-lo na outra, quando ambas são seguidas de operação tributada, viola a isonomia e a razoabilidade, além de contrariar a lógica do regime não cumulativo das contribuições.
A Fazenda Nacional defende a manutenção do entendimento da Primeira Turma sob o fundamento de que a Constituição atribuiu ao legislador a conformação do regime não cumulativo do PIS e da COFINS, inexistindo direito amplo e irrestrito ao creditamento fora das hipóteses legalmente previstas. Segundo a União, o artigo 3º, § 2º, inciso II, estabelece como regra a vedação ao crédito na aquisição de bens e serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições, situação que abrange as operações submetidas à alíquota zero, enquanto a disciplina específica conferida aos produtos isentos constitui exceção que não pode ser ampliada para alcançar instituto juridicamente distinto. Nessa perspectiva, embora a isenção e a alíquota zero possam produzir resultado econômico semelhante, a primeira atua como hipótese legal de desoneração, enquanto a segunda mantém a incidência tributária, mas reduz a obrigação a pagar em razão da aplicação de alíquota igual a zero. Admitir o creditamento sem previsão legal específica representaria, para a Fazenda, a criação de crédito não autorizado pelo legislador e a extensão judicial do tratamento conferido à isenção.
O Ministério Público Federal manifestou-se no mesmo sentido, reconhecendo que os créditos de PIS e COFINS são calculados sobre o valor de aquisição dos bens e serviços legalmente qualificados e não necessariamente sobre o montante recolhido na etapa anterior, mas considerando que essa característica não afasta a necessidade de observância dos limites definidos pelo legislador. Para o MPF, a exceção prevista no artigo 3º, § 2º, inciso II, permite extrair o direito ao crédito na aquisição de insumos isentos quando a saída é tributada, mas não autoriza a extensão dessa consequência às operações submetidas à alíquota zero, diante da distinção jurídica entre os institutos e da ausência de previsão legal nesse sentido. O parecer ressalta, ainda, que o precedente da Segunda Turma indicado como paradigma representaria orientação isolada em relação à jurisprudência que vinha afastando o creditamento nessa hipótese.
A Primeira Seção deverá definir, portanto, se a sistemática própria da não cumulatividade do PIS e da COFINS, na qual o crédito não corresponde necessariamente ao tributo efetivamente recolhido na etapa anterior, permite o creditamento sobre aquisições submetidas à alíquota zero quando a saída é tributada ou se a ausência de previsão legal específica impede esse aproveitamento. O julgamento deverá enfrentar, especialmente, se a distinção jurídica entre isenção e alíquota zero justifica tratamento diverso para fins de creditamento ou se a equivalência dos efeitos produzidos na etapa de aquisição permite aplicar às duas hipóteses a mesma solução prevista no artigo 3º, § 2º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003.
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