Tema: 1. Definir qual das partes deve ser condenada ao pagamento dos ônus sucumbenciais quanto ao período em que o autor é dispensado de recolher tributo em razão da aplicação da modulação dos efeitos da orientação estabelecida no Tema 986 do STJ. 2. Definir se há direito à repetição do indébito em favor do autor que recolhe integralmente o tributo, apesar de estar em situação de ser beneficiado pela modulação dos efeitos da orientação estabelecida no Tema 986 do STJ – Tema 1429 dos recursos repetitivos.
REsp 2245144 SP – Estado de São Paulo x Animal Place Pet Shop Ltda
REsp 2245146 SP – Estado de São Paulo x VSTP Educação S/A
Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
1ª Seção do STJ define efeitos da modulação do Tema 986 sobre honorários e restituição de ICMS
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, apreciando o Tema 1429 dos recursos repetitivos, definiu que o Estado deve arcar com os ônus sucumbenciais relativos ao período em que o contribuinte ficou dispensado do recolhimento do ICMS em razão da modulação estabelecida no Tema 986. Por outro lado, o colegiado decidiu que o contribuinte que, mesmo amparado por decisão judicial, efetuou o recolhimento do tributo não está abrangido pela modulação e, por isso, não tem direito à repetição do indébito.
A controvérsia decorre do julgamento do Tema 986, no qual o STJ definiu que as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica, TUST e TUSD, integram a base de cálculo do ICMS quando cobradas do consumidor final, mas modulou os efeitos da decisão para preservar os contribuintes que, até 27 de março de 2017, estavam amparados por decisões judiciais provisórias que autorizavam o recolhimento do imposto sem a inclusão dessas tarifas.
Quanto à primeira questão, relativa à sucumbência, a relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, afastou a compreensão de que a modulação seria simples medida de política judiciária incapaz de interferir no resultado do processo, compreendendo que a modulação constitui decisão jurídica fundada, entre outros elementos, na segurança jurídica e no excepcional interesse social e, ao restringir temporalmente os efeitos de determinada orientação jurisprudencial, define quem é vencedor e vencido em cada período discutido. Assim, a parte prejudicada pela modulação é efetivamente sucumbente quanto à parcela da controvérsia alcançada por seus efeitos.
Aplicando essa premissa ao Tema 986, a Primeira Seção concluiu que o contribuinte que preenchia os requisitos estabelecidos na modulação e deixou de recolher o ICMS com respaldo em decisão judicial provisória deve ser considerado vencedor quanto a esse período. Consequentemente, cabe ao Estado suportar as custas e os honorários correspondentes, ainda que a tese de mérito sobre a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do imposto tenha sido posteriormente decidida em favor do Fisco. O STJ afastou, nesse ponto, a aplicação do princípio da causalidade para transferir os encargos ao contribuinte, considerando que não se pode atribuir a ele a responsabilidade indevida pelo ajuizamento de ação fundada na jurisprudência então existente.
A solução foi diferente quanto à repetição do indébito, uma vez que a Corte ressaltou que a modulação estabelecida no Tema 986 foi expressa ao proteger apenas os contribuintes que, amparados por decisão judicial provisória, efetivamente deixaram de recolher o ICMS com a inclusão da TUST e da TUSD. Desse modo, o contribuinte que continuou pagando integralmente o tributo, ainda que possuísse decisão judicial favorável, não se enquadra na situação preservada pela modulação e não pode utilizá-la como fundamento para obter a restituição dos valores recolhidos.
Foram fixadas, assim, duas teses no Tema 1429. A primeira estabelece que o Estado deve ser condenado ao pagamento dos ônus sucumbenciais quanto ao período em que o autor é dispensado de recolher o tributo em razão da aplicação da modulação dos efeitos do Tema 986. A segunda define que não é beneficiado pela modulação e não tem direito à repetição do indébito o autor que, ainda que amparado por decisão judicial, recolhe o tributo.
A Primeira Seção também rejeitou, por unanimidade, os embargos de declaração apresentados pelo Estado de São Paulo contra a decisão de afetação, nos quais se pretendia ampliar a ordem de suspensão aos processos em trâmite nos Juizados Especiais. A relatora esclareceu que o sobrestamento havia sido limitado aos processos com recurso especial ou agravo em recurso especial na segunda instância e aos processos em tramitação no STJ, sendo obrigatória a suspensão nos Juizados Especiais da Fazenda Pública quando houver pedido de uniformização de interpretação de lei de competência do STJ, nos termos do art. 18, § 3º, da Lei nº 12.153/2009.
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