Tema: Definir se é legítima a autuação por creditamento indevido de ICMS quando os créditos são previamente estornados e não chegam a ser efetivamente utilizados pelo contribuinte.
AREsp 2646756 SP – SANOFI MEDLEY FARMACEUTICA LTDA e ESTADO DE SÃO PAULO x OS MESMOS – Relator: Ministro Francisco Falcão.
Julgamento é suspenso após empate na votação em caso de ICMS estornado antes da fiscalização
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça registrou divergência favorável à contribuinte em discussão sobre a legitimidade de autuação fiscal por creditamento indevido de ICMS quando os créditos são previamente estornados e jamais utilizados. Após o voto-vista do ministro Afrânio Vilela, que deu provimento ao agravo interno para reconhecer violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, o ministro Teodoro Silva Santos pediu vista, suspendendo novamente o julgamento. Até o momento, há dois votos em cada sentido.
A controvérsia teve origem em ação anulatória proposta por empresa farmacêutica contra auto de infração lavrado pelo Estado de São Paulo em razão de suposto creditamento indevido de ICMS relacionado a ressarcimento no regime de substituição tributária. Segundo a contribuinte, os créditos apontados como irregulares foram integralmente estornados antes da fiscalização e jamais utilizados para compensação ou abatimento de tributos, circunstância que afastaria qualquer proveito econômico e, consequentemente, a própria materialidade da infração.
Em decisão monocrática, o relator, ministro Francisco Falcão, conheceu parcialmente do recurso especial da empresa e, nessa extensão, negou-lhe provimento. Entendeu que a revisão das conclusões adotadas pelas instâncias ordinárias demandaria reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7 do STJ. Na mesma decisão, deu provimento ao recurso do Estado de São Paulo para redefinir a distribuição dos ônus sucumbenciais, mantendo a exigência fiscal relativa ao creditamento considerado indevido.
Ao apreciar o agravo interno, o ministro Afrânio Vilela inaugurou divergência. Em seu voto-vista, observou que o Tribunal de Justiça de São Paulo não enfrentou adequadamente alegação central da contribuinte, consistente na demonstração de que os créditos foram integralmente estornados antes da autuação e nunca chegaram a ser efetivamente aproveitados. Para o ministro, trata-se de questão potencialmente decisiva para a solução da controvérsia e que deveria ter sido expressamente examinada pela Corte de origem.
Segundo o ministro Afrânio Vilela, a ausência de enfrentamento desse argumento configura violação aos deveres de fundamentação previstos nos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil. Por essa razão, entendeu que não se trata de hipótese de incidência da Súmula 7 do STJ, mas de omissão processual que impõe a devolução dos autos ao Tribunal estadual para novo pronunciamento. Com esse fundamento, votou pelo provimento do agravo interno para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, determinando o retorno do processo à origem.
A divergência recebeu o apoio do ministro Marco Aurélio Bellizze. Ao acompanhar o voto-vista, o magistrado destacou que a matéria já se encontra documentada nos autos por meio de prova pericial e que o debate não exige revolvimento probatório. Segundo observou, o próprio laudo pericial teria registrado que os créditos questionados foram estornados e jamais utilizados pela contribuinte, circunstância que foi objeto de discussão ao longo do processo e que deveria ser apreciada expressamente pelo Tribunal de origem. Para ele, a proposta do ministro Afrânio Vilela não consiste em decidir desde logo o mérito da controvérsia, mas apenas assegurar que a prova pericial relevante seja efetivamente analisada.
Em sentido contrário, o relator, ministro Francisco Falcão, manteve o entendimento de que a pretensão da contribuinte esbarra no óbice da Súmula 7 do STJ, por demandar reexame de fatos e provas. A ministra Maria Thereza de Assis Moura acompanhou essa posição, entendendo que as conclusões das instâncias ordinárias não podem ser revistas na via do recurso especial.
Com o empate momentâneo entre as correntes, o ministro Teodoro Silva Santos pediu vista dos autos para aprofundar o exame da matéria, cabendo-lhe o voto de desempate.
Clique e confira a íntegra do informativo: Velloza Ata de Julgamento
