Tema: Viabilidade de impetração de mandado de segurança coletivo para discussão da exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSLL os valores atinentes aos benefícios e incentivos fiscais de ICMS.
REsp 2255283 – SINDICATO DO COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE BRUSQUE x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Teodoro Silva.
Segunda Turma do STJ suspende julgamento sobre uso de mandado de segurança coletivo em tese sobre exclusão de incentivos de ICMS do IRPJ e da CSLL
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça retomou o julgamento do recurso especial que discute a viabilidade de mandado de segurança coletivo para tratar da exclusão dos benefícios e incentivos fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Após o voto-vista do ministro Afrânio Vilela acompanhando o relator, ministro Teodoro Silva Santos, no sentido da admissibilidade da via coletiva, o ministro Marco Aurélio Bellizze pediu vista dos autos, suspendendo novamente o julgamento. Até o momento, há dois votos favoráveis ao recurso e divergência já manifestada pelo ministro Bellizze.
A discussão tem origem em mandado de segurança coletivo impetrado por sindicato com o objetivo de obter o reconhecimento do direito de seus substituídos à exclusão dos benefícios e incentivos fiscais de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, à luz da orientação firmada pelo STJ no Tema 1182 dos recursos repetitivos. A controvérsia concentra-se na possibilidade de utilização da via coletiva quando o aproveitamento do benefício depende do atendimento de requisitos previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e no art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região havia afastado a adequação da via coletiva por entender que a exclusão dos incentivos fiscais de ICMS exige a verificação individualizada de requisitos específicos de cada contribuinte, especialmente a constituição de reserva de lucros e a observância das condições legais para fruição do benefício. Para o TRF4, a necessidade dessa análise individual caracterizaria direitos individuais heterogêneos, incompatíveis com o mandado de segurança coletivo.
Ao votar pelo provimento parcial do recurso especial, o relator, ministro Teodoro Silva Santos, sustentou que a controvérsia possui núcleo jurídico comum e homogêneo, apto a ser discutido em mandado de segurança coletivo. Segundo seu entendimento, a ação coletiva busca o reconhecimento de uma tese jurídica geral aplicável aos substituídos, enquanto a comprovação do efetivo preenchimento dos requisitos legais pode ser realizada posteriormente, em fase de cumprimento individual da decisão.
Na sessão de retomada do julgamento, o ministro Afrânio Vilela aderiu integralmente à posição do relator. Em seu voto-vista, destacou que o cerne da controvérsia consiste na aplicação da tese firmada no Tema 1182 do STJ, que trata da exclusão dos benefícios fiscais de ICMS diversos de créditos presumidos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que observadas as exigências previstas na legislação. Para o ministro, a natureza homogênea da questão jurídica permite sua apreciação em mandado de segurança coletivo, ainda que a demonstração do cumprimento dos requisitos legais ocorra posteriormente em relação a cada substituído.
O ministro Afrânio Vilela ressaltou que a comprovação individual relativa ao registro dos valores em reserva de lucros, à absorção de prejuízos ou ao aumento de capital e às demais exigências previstas na legislação não descaracteriza a homogeneidade do direito discutido. Em sua avaliação, tais aspectos podem ser examinados em momento posterior, seja na fase de cumprimento individual do julgado, seja em eventual procedimento fiscalizatório. O ministro comparou essa sistemática, mutatis mutandis, ao modelo adotado nos recursos repetitivos, em que primeiro se fixa a tese jurídica e somente depois se verifica sua adequação às situações concretas.
Permanece, contudo, a divergência inaugurada pelo ministro Marco Aurélio Bellizze. Para ele, o mandado de segurança coletivo não pode ser utilizado quando o reconhecimento do direito depende da comprovação individualizada de requisitos legais específicos. O ministro entende que a exigência de prova pré-constituída do direito líquido e certo impede que a demonstração dessas condições seja postergada para a fase de execução, sob pena de desnaturação da própria ação mandamental.
Durante os debates, o ministro Marco Aurélio Bellizze destacou que a própria jurisprudência do STJ tem exigido, em mandados de segurança individuais relacionados ao Tema 1182, a comprovação prévia do atendimento dos requisitos legais para fruição do benefício. Segundo observou, seria necessário avaliar se aquilo que não é admitido no mandado de segurança individual poderia ser admitido apenas pelo fato de a demanda possuir natureza coletiva. Em sua compreensão, a controvérsia envolve circunstâncias particulares de cada contribuinte, incompatíveis com a concessão de uma tutela coletiva genérica.
Ao justificar o novo pedido de vista, o ministro afirmou que pretende aprofundar o exame da compatibilidade entre a exigência de prova pré-constituída e a possibilidade de diferir a comprovação dos requisitos para a fase de cumprimento da decisão. Para ele, a solução da controvérsia passa pela definição de saber se o caráter coletivo da ação é suficiente para afastar as limitações inerentes ao mandado de segurança quanto à demonstração do direito líquido e certo.
Com o voto-vista do ministro Afrânio Vilela, a corrente favorável à admissibilidade do mandado de segurança coletivo conta atualmente com dois votos. O julgamento permanece suspenso em razão do novo pedido de vista formulado pelo ministro Marco Aurélio Bellizze, aguardando-se posteriormente a manifestação dos demais integrantes da Segunda Turma.
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