Tema: Exigibilidade do ICMS-ST complementar sobre mercadorias em estoque e do adicional ao Fundo de Erradicação da Miséria (FEM).
AREsp 3044921 MG – GRUPO CASAS BAHIA S/A x ESTADO DE MINAS GERIAS – Relator: Ministro Francisco Falcão.
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça poderá analisar controvérsia envolvendo a exigibilidade do ICMS devido por substituição tributária na modalidade complementar, especialmente em relação a mercadorias em estoque, bem como a incidência do adicional destinado ao Fundo de Erradicação da Miséria (FEM) no Estado de Minas Gerais.
O caso tem origem em ação anulatória proposta por empresa que discute 129 autos de infração lavrados pelo Fisco mineiro. As autuações decorreram da exigência de ICMS-ST complementar após aumento da carga tributária, além da cobrança do adicional de 2% vinculado ao FEM, acrescido de multa de revalidação equivalente a 50% do imposto e multa isolada por descumprimento de obrigação acessória.
Segundo a controvérsia delineada nos autos, a exigência fiscal decorreu da elevação da alíquota do ICMS em Minas Gerais, que passou de 12% para 18% a partir de 1º de janeiro de 2016, alcançando mercadorias que já se encontravam em estoque do contribuinte em 31 de dezembro de 2015. Para o Estado, a cobrança seria legítima porque, no regime de substituição tributária, o fato gerador é presumido e vinculado às operações futuras de circulação, o que autorizaria a complementação do imposto quando houver alteração da carga tributária.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais acolheu essa interpretação e manteve a exigência fiscal. O acórdão entendeu que a cobrança não incide sobre a situação estática do estoque, mas sobre as operações subsequentes presumidas, fundamento que se apoia no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, que admite a antecipação do imposto com base em fato gerador futuro. Nessa linha, concluiu que, como o fato gerador ainda não teria ocorrido, seria devida a complementação do ICMS para adequação à nova alíquota, bem como o adicional do FEM.
Por outro lado, o contribuinte sustenta que a exigência é ilegal por ausência de fato gerador. Argumenta que o ICMS pressupõe operação de circulação de mercadoria, não sendo possível sua cobrança em relação a bens parados em estoque, fora de qualquer negócio jurídico. Defende, ainda, que o regime de substituição tributária não altera essa premissa, de modo que não haveria base legal para exigir complemento de imposto já recolhido anteriormente.
Outro ponto da controvérsia envolve a aplicação do Tema 201 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, que tratou da restituição ou complementação do ICMS-ST. A empresa alega que, mesmo que se admitisse a cobrança complementar, ela somente poderia ocorrer após a modulação de efeitos fixada pelo STF, ou seja, a partir de outubro de 2016, não alcançando fatos geradores anteriores, como os relativos ao estoque existente em 2015.
Além disso, a recorrente aponta vícios no acórdão recorrido por suposta omissão quanto à análise de precedentes relevantes e à própria modulação do STF, sustentando violação às regras de fundamentação das decisões judiciais. O recurso especial também questiona a validade de ato normativo estadual que teria ampliado a hipótese de incidência do tributo em desacordo com a legislação federal que rege o ICMS.
Na fase de admissibilidade, o Tribunal de origem não conheceu do recurso especial ao entender que não houve omissão no acórdão e que a controvérsia demandaria reexame de legislação local, o que atrairia a aplicação da Súmula 280 do STF. Diante disso, foi interposto agravo em recurso especial, levando a matéria ao STJ.
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