Tema: Inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS – Tema 1446 da repercussão geral.
ARE 1551512 – NORTEL SUPRIMENTOS INDUSTRIAIS LTDA E OUTRO(A/S) x ESTADO DE SÃO PAULO – Relator: Ministro Gilmar Mendes.
STF afasta repercussão geral no Tema 1446 e define que é infraconstitucional a controvérsia sobre inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS
O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu a inexistência de repercussão geral da controvérsia veiculada no Tema 1446, por entender que a discussão acerca da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS possui natureza infraconstitucional. Não se manifestou a Ministra Cármen Lúcia.
A decisão foi proferida no julgamento do ARE 1551512, submetido ao Plenário Virtual, no qual se discutia se a inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS violaria o art. 155, inciso II, e § 2º, inciso I, da Constituição Federal, especialmente quanto ao conceito de valor da operação como critério quantitativo do imposto estadual.
O recurso extraordinário com agravo foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve sentença denegatória de mandado de segurança impetrado por contribuinte com o objetivo de excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. O tribunal paulista assentou que a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação, entendido como o preço total da mercadoria posta em circulação, concluindo que as contribuições integram a estrutura de formação do preço, ao lado de outros custos da atividade econômica.
Ao analisar a existência de repercussão geral, o relator destacou que a controvérsia foi solucionada pelas instâncias ordinárias a partir da interpretação da legislação infraconstitucional que disciplina o ICMS, especialmente a LC 87/1996, bem como das leis que regem o PIS e a COFINS . Assim, eventual reforma do acórdão recorrido demandaria reexame dessas normas, o que caracteriza ofensa indireta ou reflexa à Constituição, insuficiente para viabilizar o processamento do recurso extraordinário.
Foi ressaltado, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça já apreciou a matéria sob o rito dos recursos repetitivos, fixando no Tema 1223 a tese de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS atende ao princípio da legalidade quando essa base corresponde ao valor da operação, por se tratar de repasse de natureza econômica. Tal circunstância reforçou o entendimento de que a discussão está circunscrita ao âmbito infraconstitucional.
O relator também afastou a aplicação do precedente firmado pelo STF no RE 574706, Tema 69 da repercussão geral. Naquele julgamento, o Supremo delimitou os conceitos constitucionais de receita e faturamento para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de ingresso que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte. No caso do Tema 1446, contudo, a controvérsia diz respeito à definição legal do valor da operação para fins de incidência do ICMS, o que evidencia a distinção entre as matérias.
Ao final, foi proposta e acolhida a fixação da seguinte tese: é infraconstitucional, aplicando-se os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia sobre a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de mercadorias.
Com o reconhecimento da inexistência de repercussão geral, o entendimento firmado impede o processamento de recursos extraordinários sobre a mesma matéria, consolidando a orientação de que a discussão deve ser resolvida no âmbito da legislação infraconstitucional e à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
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