Tema: Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal. Tema 843 da Repercussão Geral.
RE 835818 – UNIÃO x PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro André Mendonça.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal irá reiniciar, em julgamento presencial, a apreciação do Tema 843 da repercussão geral, que discute a possibilidade de exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal.
A União sustenta que, sempre que o legislador pretendeu excluir determinadas rubricas da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, o fez de maneira expressa. Assim, como não existe previsão legal específica autorizando a exclusão dos créditos presumidos de ICMS, reconhecer tal possibilidade implicaria alteração indevida da base constitucional prevista no artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal.
O acórdão recorrido, no entanto, foi favorável ao contribuinte, estabelecendo que os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados configuram renúncia fiscal destinada a incentivar e desenvolver atividades econômicas de interesse social. Dessa forma, não representariam receita ou faturamento da empresa, razão pela qual não poderiam compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
O julgamento do recurso teve início no plenário virtual e formou maioria pela inconstitucionalidade da inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O relator à época, ministro Marco Aurélio, atualmente aposentado, argumentou que tais créditos correspondem a renúncia fiscal que reduz o imposto devido, não traduzindo capacidade contributiva nem representando acréscimo patrimonial. Para o ministro, esses valores constituem apenas redução ou ressarcimento de custos e, por isso, não deveriam ser tributados pelas contribuições sociais. Acompanharam esse entendimento os ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, hoje aposentado, Roberto Barroso e Rosa Weber, ambos aposentados.
A divergência foi inaugurada pelo ministro Alexandre de Moraes, que defendeu a inclusão dos créditos presumidos na base de cálculo. Segundo seu entendimento, o artigo 1º, §3º, das Leis nº 10.637/2002, referente ao PIS, e nº 10.833/2003, relativa à COFINS, elenca expressamente as hipóteses de exclusão da base de cálculo, sem mencionar os créditos presumidos de ICMS. Além disso, o ministro argumentou que o artigo 150, §6º, da Constituição Federal exige que benefícios fiscais sejam concedidos por lei específica do ente competente, não cabendo ao Poder Judiciário ampliar seu alcance por via interpretativa. Esse posicionamento foi seguido pelos ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques, Luiz Fux e Dias Toffoli.
Em razão do pedido de destaque apresentado pelo ministro Gilmar Mendes em abril de 2021, a discussão foi transferida do plenário virtual para o julgamento presencial, com reinício da votação. Contudo, os votos proferidos pelos ministros já aposentados serão mantidos. Atualmente, há três votos favoráveis à tese que beneficia os contribuintes.
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