Tema: Saber se incide ICMS sobre a assinatura mensal que apenas remunera a disponibilidade da linha, ainda que essa seja parte de um “plano de serviços” que contenha franquia de minutos cobrada e tributada à parte.
REsp 2098614 – TELEFÔNIA BRASIL S/A x ESTADO DO PARANÁ – Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça poderá analisar controvérsia relativa à incidência de ICMS sobre a assinatura mensal destinada exclusivamente a remunerar a disponibilidade da linha telefônica, ainda que inserida em plano de serviços que contenha franquia de minutos cobrada e tributada separadamente.
No caso concreto, o ministro Herman Benjamin, relator originário, conheceu parcialmente do recurso especial apenas quanto à alegada violação ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil e, nessa extensão, negou-lhe provimento. Inconformada, a empresa interpôs agravo interno para que a matéria fosse reapreciada pelo colegiado.
O mérito da controvérsia consiste em definir se a receita proveniente da assinatura mensal do serviço de telefonia fixa comutada, sem a inclusão de minutos, pode ser considerada fato gerador do ICMS. O Tribunal de Justiça do Paraná manteve a legalidade do auto de infração, entendendo que a tarifa de assinatura mensal representava contraprestação do próprio serviço de comunicação e não atividade acessória de assinatura mencionada na cláusula primeira do Convênio ICMS 69/1998.
A empresa sustenta que o acórdão recorrido não observou a modulação de efeitos estabelecida no Tema 827 da repercussão geral, que fixou a incidência do ICMS sobre a assinatura básica mensal sem franquia apenas a partir da publicação da ata de julgamento do acórdão de mérito, em 21 de outubro de 2016. Dessa forma, estariam excluídos da exigência os fatos ocorridos entre junho de 2010 e maio de 2015, período abrangido pelo auto de infração.
A recorrente afirma também que o acórdão violou os artigos 371, 472 e 479 do Código de Processo Civil ao deixar de interpretar corretamente as provas constantes dos autos, incluindo pareceres técnicos que atestariam a inexistência de minutos incluídos na assinatura mensal praticada pela empresa. Defende que o tribunal de origem considerou indevidamente como fato gerador do ICMS uma receita proveniente de atividade acessória, em contrariedade à jurisprudência consolidada.
Outro argumento apresentado refere-se à omissão quanto à conduta contraditória do Estado, que não autuou a mesma receita entre 2007 e 2010 e passou a exigi-la posteriormente, sem apontar mudança fática que justificasse a alteração de entendimento.
A empresa também destaca que havia decisão transitada em julgado em mandado de segurança anterior afastando a cobrança do ICMS sobre a assinatura e a disponibilidade da linha telefônica. Para o tribunal estadual, entretanto, tal coisa julgada não se aplicaria ao caso, pois existiria fundamento novo: a necessidade de segregar a cobrança pela mera disponibilidade da linha da tarifa de utilização do serviço dentro do mesmo plano. A recorrente contesta essa conclusão e sustenta que esse elemento já era conhecido à época do julgamento anterior.
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