Após o restabelecimento da consulta pública do STJ, a edição complementar do Velloza em Pauta traz o alerta de julgamentos importantes temas para a área tributária, previstos para ocorrer no mês de novembro.
O primeiro destaque fica por conta do recurso que trata sobre a possibilidade de manutenção da alíquota zero das contribuições ao PIS e à COFINS referentes às vendas a varejo dos produtos beneficiados pela “Lei do Bem” e a discussão sobre a extensão do benefício fiscal consistente na apuração de créditos de PIS e COFINS a pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO.
Merece atenção também o recurso pelo qual se analisará a possibilidade de aplicação do princípio da menor onerosidade em processo de conhecimento para deferir pedido de substituição de depósito judicial, realizado para suspender a exigibilidade do crédito tributário, por seguro garantia e, ainda, sobre a possibilidade de despacho proferido no processo administrativo, que desconsidera a personalidade jurídica, ser usado no âmbito da execução fiscal, independentemente da instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
Por fim, ressaltamos o julgamento do recurso repetitivo em que a Corte irá decidir sobre a possibilidade de manutenção de penhora de valores via sistema BACENJUD no caso de parcelamento do crédito fiscal executado.
Estes e outros temas na pauta complementar deste mês de novembro.
Boa leitura.
Superior Tribunal de Justiça
17/11/2020
1ª Turma
REsp nº 1725452 – SIR COMPUTADORES LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Napoleão Nunes
Tema: Possibilidade de manutenção da alíquota zero das contribuições ao PIS e à COFINS referentes às vendas a varejo dos produtos beneficiados pela Lei n. 11.196/05, a chamada “Lei do Bem”
Será analisada pela 1ª Turma do STJ a discussão referente à legalidade do artigo 9º da MP n. 690/15 (posteriormente convertida na Lei n. 13.241/15), em que os contribuintes visam que seja restabelecida a vigência do artigo 5º da Lei n. 13.097/15, lhes assegurando, até 31.12.18, a manutenção da alíquota zero das contribuições ao PIS e à COFINS referentes às vendas a varejo dos produtos beneficiados pela Lei n. 11.196/05, a chamada “Lei do Bem”.
De acordo com a empresa Recorrente, o setor varejista foi surpreendido pela edição da Medida Provisória n° 690/2015, convertida na Lei nº 13.241/2015, a qual, de forma notoriamente ilegal, inconstitucional e contraditória, revogou a aplicação da alíquota zero de PIS/COFINS a partir de 1º de janeiro de 2016, a despeito de a Lei fixar prazo pré-determinado de vigência da isenção até 31 de dezembro de 2018, para os produtos eletrônicos listados no artigo 28 da Lei do Bem.
Aduz que o referido dispositivo revogou o Programa de Inclusão Digital, incentivo fiscal previsto nos artigos 28 a 30 da Lei n. 11.196/05, que reduzia a zero as alíquotas do PIS/COFINS incidentes sobre a receita bruta da venda a varejo de produtos produzidos e comercializados por empresas que atuam no setor eletroeletrônico, até o prazo determinado na Lei n. 13.097/15, qual seja, 31 de dezembro de 2018.
Diante desse cenário, os contribuintes sustentam que a revogação do incentivo fiscal é ilegal, eis que se trata de incentivo concedido por prazo certo e sob determinadas condições, implicando violação ao art. 178 do CTN, o qual dispõe que a isenção, salvo se concedida por prazo certo ou em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei a qualquer tempo.
Afirmam, ainda, que a revogação do incentivo fiscal viola os princípios do direito adquirido, segurança jurídica, não-surpresa, expectativa de confiança legítima e boa-fé, bem como ao ato jurídico perfeito.
Entretanto, a Fazenda Nacional sustenta a inaplicabilidade do art. 178 do CTN, uma vez que a MP n. 690/15, convertida na Lei n. 13.241/15, não teria revogado a isenção concedida por prazo certo e sob determinadas condições, mas apenas teria restabelecido a incidência regular do PIS e da Cofins nas hipóteses em que havia alíquota zero.
O relator do recurso especial, Min. Napoleão Maia, reconhecendo a relevância da questão debatida nos autos, admitiu o Instituto Para Desenvolvimento Do Varejo – IDV e a Associação Brasileira Da Indústria Elétrica e Eletrônica, ambos, na qualidade de amicus curiae.
Na mesma assentada, estão previstos para julgamento sobre a tese jurídica os Recursos Especiais nºs.1845082 e 1849819, sob relatoria do Min. Napoleão Maia.
Por fim, destacamos que o tema em debate também aguarda análise perante a 2ª Turma da Corte, conforme divulgado no Velloza em Pauta do dia 07/03/2019. Assim, a Turma deverá analisar a matéria por meio do Recurso Especial nº 1640493/PE (ELETRO SHOPPING CASA AMARELA LTDA) sob a relatoria do Min. Herman Benjamin e por meio do Recurso Especial nº 1674821/PR (GAZIN INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA) sob a relatoria do Min. Mauro Campbell Marques. Ambos os processos chegaram a ser pautados em 2019, mas, após serem retirados de pauta, aguardam nova data para julgamento.
REsp nº 1885912 – DIMEBRÁS x FAZENDA NACIONAL – Relatora: Min. Regina Helena Costa
Tema: Saber se créditos de PIS e COFINS se estendem às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO – Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária
O recurso especial foi interposto por uma distribuidora de produtos farmacêuticos visando ao reconhecimento do direito de crédito do PIS e da Cofins pelas revendedoras sujeitas à concentração de tributos, na modalidade monofásica. Sustenta, em suma, que o art. 17 da Lei 11.033 não se restringe às empresas inseridas no regime específico de tributação denominado Reporto. Além disso, a referida norma teria revogado tacitamente o art. 3º, § 2º, II, das Leis 10.637 e 10.833, motivo por que “não há incompatibilidade do regime de tributação monofásica ou concentrada com o regime da não cumulatividade”.
Ao analisar o tema, o TRF da 4ª Região entendeu que, no regime não cumulativo da COFINS e da contribuição ao PIS/PASEP, a possibilidade de creditamento não alcança a pessoa jurídica que, no sistema de incidência monofásica, não está sujeita ao pagamento das contribuições em apreço, por comercializar produtos submetidos à alíquota zero na saída. Por essa razão, entendeu que em tal situação, inexiste o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica do creditamento, qual seja, incidências múltiplas das exações ao longo da cadeia econômica, bem como há expressa vedação legal.
O Tribunal de origem observou, ainda, que relativamente à possibilidade de creditamento prevista no art. 17 da Lei nº 11.033/2004, segundo o qual “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”, a legislação é aplicável especificamente aos benefícios do Reporto (Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária), situação na qual, a Recorrente não se enquadra.
Na mesma assentada, estão previstos para julgamento sobre a tese jurídica os Recursos Especiais nºs. 1887893, 1888476 e 1893046, sob relatoria da Min. Regina Helena.
Destacamos, por fim, que a 1ª Seção do STJ está analisando o tema por meio dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1768224/RS, sob a relatoria do Min. Gurgel de Faria, em que a contribuinte requerer a unificação de jurisprudência sobre o alcance do art. 17 da Lei de nº 11.033/2004, se restrito ou não às pessoas jurídicas vinculadas ao REPORTO, tendo em vista a divergência de decisões sobre a matéria perante as Turma de Direito Público. O referido processo teve julgamento suspenso em razão de pedido de vista do Min. Napoleão Nunes em outubro deste ano, sem previsão de nova data de julgamento.
2ª Turma
REsp nº 1657525 – VIPOSA S.A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Mauro Campbell
Tema: Legalidade da limitação imposta pelo Decreto nº 8.415/2015, na tomada de crédito instituído pela Lei nº 13.043/2014, sobre operações de exportação realizadas (REINTEGRA)
A 2ª Turma do STJ deverá analisar o recurso de empresa que se utiliza do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para Empresas Exportadoras – REINTEGRA, benefício que possibilita a obtenção de créditos fiscais por meio da desoneração das operações de exportação e que, por esta razão, a contribuinte consegue recuperar resíduos de tributos incidentes sobre a manufatura de produtos destinados ao comércio exterior.
Ocorre que, conforme alega a Recorrente, em 27 de fevereiro de 2015 foi publicado o Decreto nº 8.415, o qual ilegalmente limitou o seu direito ao estabelecer restrição ao crédito passível de recuperação pautada em critério temporal, em detrimento ao critério legalmente estabelecido. Assim, aduz que as limitações incluídas no parágrafo 7º do art. 2º do Decreto nº 8.415/2015 estão em desacordo com a lei instituidora do REINTEGRA, e, portanto, deveriam ser afastadas, sendo permitido o percentual de crédito definido pelo caput do art. 2º, nos termos legalmente estabelecidos, vedada qualquer inovação regulamentar ao ordenamento pátrio.
O TRF da 4ª Região entendeu que o ato infralegal foi editado exatamente nos moldes indicados pela Lei nº 13.043/2014, não havendo se falar em extrapolação do poder regulamentar.
Para o Tribunal de origem, o poder regulamentar confere ao Executivo o direito de editar atos normativos, com o objetivo de dar fiel execução à lei ou no intuito de uniformizar critérios de aplicação da lei e de procedimentos, desde que não amplie ou contrarie o disposto na norma primária. Por essa razão, entende que a Lei 13.043/2014 permitiu ao Poder Executivo fixar as alíquotas de apuração do crédito do Reintegra em percentual compreendido entre 0,1% e 3%. Por sua vez, o Decreto 8.415/2015, utilizando-se da autorização legislativa, instituiu um ‘calendário’ de incidência de alíquota, estabelecendo diferentes percentuais, dentro dos limites de 0,1% a 3%, no transcorrer dos anos de 2015 a 2018.
REsp nº 1737209 – MUNICÍPIO DE PORTO VELHO x CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORRÊA S.A E OUTRO – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Possibilidade de aplicação do princípio da menor onerosidade em ação de conhecimento e a substituição de depósito judicial por seguro garantia
O Recurso Especial do Município de Porto Velho foi interposto em face do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, o qual autorizou a substituição do valor remanescente do depósito judicial pela apólice de seguro garantia oferecida, determinando ainda a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com base no art. 151, V, do CTN.
Entretanto, o Município defende que a substituição de depósito judicial por seguro garantia só seria admitida no caso de penhora realizada no âmbito de processo de execução de título extrajudicial, como é o caso da execução fiscal, o que não seria a hipótese dos autos.
Alega também que o art. 151, II, do CTN e a Súmula nº 112/STJ não permitiriam a substituição do depósito por seguro garantia, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, e que o princípio da menor onerosidade não seria aplicável fora do processo de execução.
REsp nº 1838796 – ESTADO DO ACRE x REC VIA VERDA EMPREENDIMENTOS LTDA – Relator: Min. Herman Benjamin
Tema: Saber quem seria o contribuinte do “ICMS diferencial de alíquotas”
Em análise perante a 2ª Turma o recurso especial interposto pelo Estado do Acre em face do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Acre, o qual reconheceu que, até a data de vigência da Emenda Constitucional n. 87/2015, deve ser considerada ilegítima a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS em desfavor de pessoa física/jurídica no ato de aquisição de mercadorias utilizadas como insumo, sem objetivo de comercialização.
O Recorrente alega que a decisão recorrida contrariou o art. 4º da Lei Complementar 87/1996, posto que não reconheceu que a Recorrida é contribuinte do “ICMS diferencial de alíquotas”, vez que tem relação pessoal e direta com o fato gerador desse imposto.
Aduz que o “ICMS diferencial de alíquotas” consubstancia hipótese de incidência tributária distinta da do “ICMS”, com fato gerador próprio. Argumenta, por isso, que, uma vez realizada operação interestadual que destine bens a consumidor final em outro Estado, sendo que, no de origem, houve recolhimento do ICMS com alíquota interestadual, realiza-se a hipótese de incidência do “ICMS diferencial de alíquotas”.
De acordo com a Procuradoria Estadual, o Tribunal de origem se equivocou ao entender que o Recorrido não poderia figurar no polo passivo da obrigação tributária relativa ao ICMS diferencial de alíquota porque ele não era contribuinte da outra modalidade do ICMS.
Por sua vez, a contribuinte aduz que, sendo ela sociedade que tem como objeto social as atividades de locação de bens próprios, gestão e administração da propriedade imobiliária e exploração de estacionamento de veículos, nunca foi contribuinte do ICMS, porque nunca realizou, habitualmente ou com objetivo comercial, operações de circulação de mercadoria ou de prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal, e de comunicação.
Destacamos que o Supremo Tribunal Federal está analisando recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida (Tema 1093/RG), que discute se a instituição do diferencial de alíquota do ICMS, conforme previsto no artigo 155, §2º, inciso VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema.
24/11/2020
1ª Turma
REsp nº 1818422 – ALD AUTOMOTIVE S/A x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Benedito Gonçalves
Tema: Apropriação dos créditos de PIS e COFINS pelas empresas de veículos
A 1ª Turma do STJ deverá decidir sobre a legalidade do entendimento adotado pela Receita Federal do Brasil, por meio do Ato Declaratório Interpretativo nº 4/2015, segundo o qual as locadores de veículos não poderiam utilizar a opção de creditamento do PIS e da COFINS previstos no artigo 3º, §14º da Lei nº 10.833/03 (1/48 avos – apropriação em 4 anos), ao fundamento de que veículos automotores não seriam “máquinas e equipamentos”.
No caso concreto, o contribuinte alega a ilegitimidade do entendimento adotado pela RFB por meio do referido ato declaratório (ADI), ao fundamento de que é inequívoco que “veículo automotor” é uma das espécies do gênero “máquinas”, autorizando a apropriação dos créditos com base no artigo 3º, inciso VI, §14º c/c artigo 15, inciso II da Lei nº 10.833/03.
Com isso, o impedimento de aproveitamento integral dos créditos de PIS e COFINS na venda dos veículos violaria o princípio da legalidade, uma vez que não há, na legislação vigente, norma que exige o estorno ou a interrupção do creditamento nos casos de alienação dos veículos antes do prazo final de aproveitamento do crédito.
Além disso, a recorrente defende que essa vedação representa violação ao próprio princípio da isonomia, já que nas hipóteses de depreciação acelerada prevista na Lei nº 11.774/208 não se exige um prazo mínimo para a manutenção do bem adquirido no ativo imobilizado.
Por sua vez, defende a Fazenda Nacional que as locadoras de veículos só poderiam tomar créditos sobre os veículos conforme a regra geral do cálculo de depreciação mensal, o que resulta no cálculo do crédito à razão de 1/60 avos – apropriação em 5 anos.
O acórdão recorrido, proferido pelo TRF3, entendeu que a legislação somente teria permitido a apropriação de crédito de PIS e COFINS à fração de 1/48 avos para máquinas, equipamentos e outros bens destinados ao ativo imobilizado, e que veículos automotores não poderiam ser assim considerados.
REsp nº 1880050 – ALFA VALE BRASIL TABACOS EIRELI x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Napoleão Nunes
Tema: Necessidade de instauração de incidente de desconsideração de personalidade jurídica para o redirecionamento de execução fiscal a empresas integrantes de grupo econômico
Será julgado pela 1ª Turma do STJ o recurso especial interposto contra acórdão que assentou que o redirecionamento de execução fiscal a empresas integrantes de grupo econômico que atua de forma fraudulenta e em confusão patrimonial, é dispensada a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 133 do CPC, isto na situação em que a personalidade jurídica já foi desconsiderada por decisão judicial nos autos de prévia medida cautelar fiscal.
Já a empresa recorrente defende que, somente após esgotados os procedimentos descritos no CPC, é que poderia haver inclusão de terceiros estranhos na lide.
De outro giro, destaca, ainda, que ao responsabilizar estranhos ao processo, o CTN estabelece que é necessário comprovar relação de vínculo entre estas e a sociedade executada, e ainda a demonstração cabal de que houve a prática de algum ilícito, o que, no caso dos autos, não existiu.
REsp nº 1886106 – ARQUIPELAGO TURISMO LTDA E OUTROS x FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Napoleão Nunes
Tema: Saber se o despacho proferido no processo administrativo fiscal, que desconsidera a personalidade jurídica, é valido no âmbito da execução fiscal
O colegiado da 1ª Turma de Direito Público do STJ irá analisar recurso especial em que se discute se: (i) a desconsideração da personalidade jurídica determinada em processo administrativo é válida no âmbito da execução fiscal; e (ii) se é necessária a instauração do incidente de desconsideração previsto nos arts. 133 e seguintes do CC nos casos de execução fiscal.
No caso concreto, a recorrente se insurge contra acórdão que entendeu ser possível o reconhecimento da existência de grupo econômico quando diversas pessoas jurídicas exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial.
Ademais, o contribuinte defende que, conquanto o Tribunal de origem tenha mencionado a existência de decisão que redirecionara a execução fiscal ora debatida em despacho proferido em processo administrativo, tal decisão de desconsideração jamais aconteceu na própria execução fiscal. Nesse sentido, defende que despacho administrativo não pode ser equiparado à decisão judicial, tal como exige o noticiado art. 50 do Código Civil.
De outro giro, ainda defende ser necessária a instauração do incidente de desconsideração de personalidade jurídica previsto nos artigos 133 e seguintes do CPC, isso porque tais normas aplicam-se de forma imediata, por se tratar de direito processual.
25/11/2020
1ª Seção
EREsp nº 1213143/RS – FAZENDA NACIONAL X CALÇADOS ISI LTDA – Relatora: Min. Assusete Magalhães
Tema: Divergência jurisprudencial quanto à possibilidade de compensação de valores relativos ao IPI, decorrentes da entrada de insumos tributados e empregados na industrialização de produtos isentos, tributados com alíquota zero ou não-tributados
A 1ª Seção deverá retomar, com a vista regimental da relatora, Min. Assusete Magalhães, o julgamento dos embargos de divergência em que se discute a apuração de créditos de IPI decorrentes de entradas de insumos utilizados na industrialização de produto não tributável, tendo como base o art. 11 da Lei 9.779/00 que confere o benefício fiscal apenas para produtos isentos ou com alíquota zero.
A ministra relatora solicitou vista regimental após o voto proferido pela ministra Regina Helena Costa que, inaugurando divergência, negou provimento ao pleito da Fazenda Nacional, ao fundamento de que o artigo 11 da Lei nº 9.779/99 instituiu o creditamento do IPI como benefício fiscal autônomo, desvinculado da sistemática da não cumulatividade, no que foi acompanhada integralmente pelo Ministro Napoleão Nunes.
Logo após, a relatora, que havia votado pelo provimento dos presentes embargos de divergência, conforme divulgamos no Velloza Ata de Julgamento – 28/05/2020, pediu vista regimental para uma nova análise da questão, agora sobre o viés apresentado pela divergência.
EREsp nº 1634445 – INSTITUTO DE PATOLOGIA JOSE CARLOS CORREA LTDA x MUNICÍPIO DE POÇOS DE CALDAS – Relator: Min. Napoleão Nunes
Tema: Competência para a cobrança do ISSQN referente à prestação de serviços de exames laboratoriais
A 1ª Seção do STJ deverá aclarar a divergência instaurada entre a 1ª e 2ª Turma de Direito Público do STJ, no que diz respeito à competência para a cobrança do ISSQN referente à prestação de serviços de exames laborais.
A empresa embargante alega que o acórdão embargado, proferido pela 2ª Turma, mesmo não conhecendo do recurso, apreciou a controvérsia e assentou que o ISSQN seria devido ao Município onde colhido o material do cliente, e não ao município onde realizada a análise laboratorial e, assim, divergiu frontalmente com o entendimento exarado pela 1ª Seção no REsp 1.060.210, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, no qual restou decidido que o local da incidência do ISSQN é o local onde executo o serviço tributável (atividade-fim).
Assim, a embargante pretende que seja reconhecida a inexistência de relação jurídica que imponha o dever de recolher o ISSQN ao município onde realizada a simples coleta (atividade-meio) e não a análise laboratorial (atividade-fim, núcleo da hipótese de incidência).
REsp nº 1756406/PA – FAZENDA NACIONAL X UNIVERSO CORRETORA DE SEGUROS LTDA – Relator: Min. Mauro Campbell Marques.
Tema: Possibilidade de manutenção de penhora de valores via sistema BACENJUD no caso de parcelamento do crédito fiscal executado (art. 151, VI, do CTN)
A 1ª Seção do STJ deverá levar a julgamento os recursos especiais afetados como representativos de controvérsia (REsp 1756406 e 1703535) em que se discute a possibilidade de manutenção de penhora de valores via sistema BACENJUD no caso de parcelamento do crédito fiscal executado (art. 151, VI, do CTN), tema 1012 do STJ.
No caso, trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face de acórdão que deu provimento ao agravo de instrumento da corretora recorrida para deferir o desbloqueio (BACENJUD) de seus ativos financeiros, penhorados em sede de execução fiscal, ao fundamento de que o bloqueio de ativos financeiros e a penhora em dinheiro são incompatíveis com o parcelamento do débito em cobrança judicial e, em face dele, não podem ser mantidos.
A Fazenda sustenta que o parcelamento foi formalizado após o bloqueio em questão e que, com fulcro na jurisprudência do STJ, o parcelamento não é causa de extinção da dívida, restando legítima a manutenção da garantia do juízo e que não há a previsão (legal) de liberação dos valores em decorrência de parcelamento da dívida.
EREsp nº 1443771/RS – MOULD INDÚSTRIA DE MATRIZES LTDA X FAZENDA NACIONAL – Relator: Min. Napoleão Nunes
Tema: Divergência entre 1ª e 2ª Turma – Incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores provenientes do Crédito Presumido do ICMS e do REINTEGRA
A 1ª Seção deverá retomar, com o voto vista da Min. Regina Helena Costa, o julgamento relativo à inclusão dos valores provenientes do Crédito Presumido do ICMS e do REINTEGRA na base de cálculo do IRPJ e CSLL.
Até o momento, proferiu voto apenas o relator do caso, min. Napoleão Nunes, dando provimento aos embargos de divergência opostos pelo contribuinte, para reconhecer que os créditos apurados no REINTEGRA não são incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, prevalecendo, portanto, o entendimento exarado no acórdão paradigma.
Após o relator proferir o voto favorável à tese do contribuinte, solicitou vista antecipada a min. Regina Helena Costa, para realizar melhor análise da questão.
