No mês de fevereiro, com poucos temas tributários na pauta, o STF concentra esforços no julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade voltadas a medidas legislativas adotadas pelos estados no âmbito da chamada guerra fiscal, ou seja, quando são concedidos supostos benefícios fiscais sem a celebração de convênio no âmbito do CONFAZ.
O Superior Tribunal de Justiça traz poucos recursos especiais na pauta de fevereiro, apresentando como destaques a possibilidade de cobrança do ICMS sobre a atividade de auxílio à lista, prestada por empresa de telecomunicações, definindo-se o seu enquadramento como serviço de telecomunicação, como defende a fazenda estadual, ou como serviço de valor agregado, como sustenta a empresa recorrente, assim como a possibilidade de apuração de credito decorrente de despesas financeiras para fins de apuração do PIS e da COFINS na modalidade não-cumulativa, em atenção aos critérios da essencialidade e relevância, fixados por meio do Recurso Especial Repetitivo nº 1.221.170.
Boa leitura!
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
06/02/2019
ADI 3676 – PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA – Relator: Min. Alexandre de Moraes
Tese: Constitucionalidade do art. 1º-II do Decreto 49.612/2005, do Estado de São Paulo, que teria concedido benefício de ICMS sem realização de convênio no âmbito do CONFAZ
O Plenário do STF deverá analisar se há inconstitucionalidade do art. 1º-II do Decreto 49.612/2005, do Estado de São Paulo, que teria concedido benefício de ICMS sem realização de convênio no âmbito do CONFAZ.
Sustenta o Autor que os dispositivos impugnados afrontariam o disposto no art. 155, § 2º, inciso XII, letra “g”, da Constituição Federal. Fundamenta a alegação de inconstitucionalidade nos seguintes pontos: (i) a instituição de incentivos fiscais relativos ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (ICMS) foi realizada com inobservância da exigência de prévia celebração de convênio, também imposta pelos arts. 1º e 2º da LC 24/1975; e (ii) atentou-se contra o pacto federativo a partir da prática de guerra fiscal. Observa, ainda, o Procurador-Geral da República, que o inciso 11 do art. 1 º do Decreto 49.612/2005, introduziu norma que estabelece tratamento tributário diferenciado, considerados estabelecimentos industriais localizados em São Paulo.
Em suas informações, o Governador do Estado de São Paulo sustenta não caber, ao caso, a exigência disposta pelos arts. 1 º e 2º da LC 24/1975, não havendo que se falar violação ao art. 155, § 2º, inciso XII, letra “g” da Constituição Federal. Oferta como razões os seguintes aspectos: (i) a norma impugnada não seria passível de controle em sede de ação direta; (ii) a norma impugnada possuiria natureza administrativa e não tributária; (iii) a partir da descrição da evolução histórico-normativa de incentivos fiscais já concedidos por meio da celebração de convênios, seria possível compreender a aplicação restrita dos arts. 1 º e 2º da LC 24/1975 às situações de concessão de real vantagem econômica; (iv) apoiado no art. 24; art. 150, § 6º; art. 151, inc. I; art. 161; art. 163; e art. 165, § 6 º e § 9º, todos da Constituição Federal, não há que se censurar a técnica do diferimento; e (v) utilizando-se dos preceitos do art. 3º; art. 4º; art. 21, inciso IX; art. 22, inciso VIII; art. 48, inciso IV; art. 150, inciso 11; art. 151, inciso I; e art. 174, § 1º, da Constituição Federal, pertence à União a prerrogativa de intervenção no comércio interestadual, evidenciado.
ADI 3779 – PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA – Relator: Min. Alexandre de Moraes
Tese: Exclusão dos créditos relativos ao ICMS que não tenham sido objeto de precedente convênio
Os ministros deverão analisar, perante o Plenário do STF, se há inconstitucionalidade do art. 4º da Lei 6.882/2006; o art. 4º da Lei 6.883/2006; o art. 4º da Lei 6.884/2006; e o art. 4º da Lei 6.885/2006, todos do Estado do Pará.
Sustenta o Autor, informando ter a Ação Direta sido originada em Representação, a desatenção com a edição dos atos normativos apontados ao disposto no art. 155, parágrafo 2º, inciso XII, letra “g”, da Constituição Federal, na medida em que instituidores de benefícios fiscais em quadro de tributação com base no imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (ICMS), sem, contudo, prévia autorização em convênio editado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
Requer a procedência do pedido, aplicada interpretação conforme a Constituição, para exclusão dos créditos relativos ao ICMS que não tenham sido objeto de precedente convênio.
Em resposta, o Governo do Estado do Pará defende, com base na autonomia federativa dos Estados, a impropriedade da exigência de convênio prévio para concessão de favores fiscais em âmbito da tributação com base no ICMS.
ADI 4534 – CONFEDERACAO NACIONAL DA INDUSTRIA – Relator: Min. Alexandre de Moraes
Tese: Exclusão dos créditos relativos ao ICMS que não tenham sido objeto de precedente convênio
O Plenário do STF deverá analisar se há inconstitucionalidade na Lei do Estado de Goiás 14.186/2002, e alterações posteriores, que cuida da instituição do subprograma de incentivo ao Apoio ao Comércio Exterior no Estado de Goiás (COMEXPRODUZIR), ligado ao programa de Desenvolvimento Industrial de Goiás (PRODUZIR).
Alega o Autor que nesta ação direta são atacados dispositivos de lei estadual que, sem autorização em convênio, concedem benefício tributário, no âmbito do ICMS, à importação de produtos, causando grave desigualdade concorrencial em prejuízo a quem produz ou importa os mesmos produtos em outras unidades da federação, tanto no que diz respeito a produtos finais quanto a produtos que são utilizados na fabricação de outros.
ADI 4932 – GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO – Relator: Min. Alexandre de Moraes
Tese: Exclusão dos créditos relativos ao ICMS que não tenham sido objeto de precedente convênio
O Plenário do STF deverá analisar se há inconstitucionalidade no artigos 1°, incisos I a VIII, e §§ 1° a 3°; 2°; 3°, incisos I e II: e 8°, §§ 2° e 3°, todos do Decreto do Governador do Estado do Rio de Janeiro 41.483/2008, que dispôs, além de outras providências, sobre a concessão de Tratamento Tributário Diferenciado para os contribuintes que menciona.
Sustenta o Autor a violação das mensagens constitucionais dos arts. 150, parágrafo 6°; e 155, parágrafo 2°, inciso XII, letra “g”, como decorrência da concessão de benefícios fiscais relativos ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (ICMS) por decreto e sem prévia autorização em convênio firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).
Argumenta o Autor, que os benefícios fiscais veiculados pelo ato impugnado deveriam ser censurados por, além de ofensa aos Princípios tributários da Uniformidade, da Não Discriminação e da Igualdade, estabelecerem indevidamente: (i) diferimento especial e benéfico; (ii) discriminação de bens importados, considerada a localização externa aos limites do Estado do Rio de Janeiro; (iii) créditos presumidos específicos; (iv) redução indevida de base de cálculo; (v) manutenção indevida de crédito do ICMS pago na aquisição de bens com saída sem incidência, total ou parcial, do tributo; e (vi) admissão de incidência tributária em níveis mínimos, sem qualquer atenção aos limites legais. Além desses aspectos, o Decreto do Estado do Rio de Janeiro ainda afrontaria o art. 170 da Constituição Federal, com a formulação dos privilégios tributários desequilibrando a isonomia na atividade econômica; e os arts. 1º, 18 e 60, inciso I, da Constituição Federal, por desatenção ao Pacto Federativo.
ADI 5226 – SOLIDARIEDADE – PARTIDO POLÍTICO – Relator: Min. Alexandre de Moraes
Tese: Exclusão dos créditos relativos ao ICMS que não tenham sido objeto de precedente convênio
O Plenário do STF deverá analisar se há inconstitucionalidade na Lei do Estado de Goiás 14.186/2002, e alterações impostas pelos arts. 5º e 6º da Lei 14.545/2003; pelo art. 2º da Lei 14.775/2004; pelo art. 2º da Lei 15.189/2005; pelo art. 7º da Lei 15.598/2006; pelo art. 2º da Lei 15.646/2006; pelo art. 2º da Lei 17.244/2010; pela Lei 17.374/2011; e pela Lei 18.291/2013; e contra o Decreto 5.686/2002, e alterações impostas pelo art. 3º do Decreto 5.833/2003; pelo Decreto 6.204/2005; pelo art. 3º do Decreto 6.484/2006; e pelo Decreto 7.601/2012.
Alega o Autor padecerem os dispositivos legais apontados de inconstitucionalidade por afronta às mensagens constitucionais dos arts. 155, parágrafo 2º, inciso XII, letra “g”; e 167, inciso, IV, o primeiro por desrespeito à exigência de prévia autorização veiculada em convênio firmado em âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), quando presente favor fiscal promovido na tributação com base no imposto incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (ICMS), e o último por vinculação da receita do imposto.
20/02/2019
RE 570122 – GEYER MEDICAMENTOS S/A x UNIÃO – Relator: Min. Marco Aurélio
Tese: Saber se constitucional a ampliação da base de cálculo e da majoração da alíquota da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS instituída pela Lei nº 10.833/2003, resultante da conversão da Medida Provisória nº 135/2003
O Plenário do STF deverá fixar a tese do tema 34 da repercussão geral.
Em sessão do dia 24/05/2017, o STF, apreciando o tema, negou provimento ao recurso extraordinário que questionava a instituição da não cumulatividade da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), feita pela Medida Provisória 135/2003, convertida posteriormente na Lei 10.833/2003. Os ministros entenderam que a norma questionada não apresenta ofensa à Constituição.
Na ocasião, o Plenário acompanhou por maioria a posição adotada pelo ministro Edson Fachin. Segundo seu voto, a utilização de medida provisória, no caso, é respaldada pela jurisprudência do próprio STF. Ele entendeu também não haver ofensa ao princípio da isonomia ou da capacidade contributiva, uma vez que há possiblidade de a empresa optar por diferentes regimes de recolhimento de Imposto de Renda, no regime real ou presumido, ela também poderia optar pelo regime da Cofins, se cumulativo ou não.
RE 607642 – ESPARTA SEGURANÇA LTDA x UNIÃO – Relator: Min. Dias Toffoli
Tese: Saber se é constitucional a Medida Provisória nº 66/02, a qual inaugurou a sistemática da não cumulatividade da contribuição para o PIS, incidente sobre o faturamento das pessoas jurídicas prestadoras de serviços, com a consequente majoração da alíquota da referida contribuição associada à possibilidade de aproveitamento de créditos compensáveis para a apuração do valor efetivamente devido
Plenário do STF deverá retomar o julgamento do recurso, com repercussão geral reconhecida, em que a empresa questiona a constitucionalidade da sistemática instituída pela Medida Provisória (MP) 66/2002, convertida na Lei 10.637/2002, que prevê tributação não cumulativa do PIS incidente sobre o faturamento das pessoas jurídicas prestadoras de serviços.
O julgamento havia sido interrompido em fevereiro de 2017 após o pedido de vista do ministro Marco Aurélio. O processo já conta com o voto desfavorável proferido pelo ministro Dias Toffoli (relator), por entender que a lei é constitucional, sendo seguido por seis ministros do Tribunal.
A Discussão envolve a constitucionalidade da Medida Provisória nº 66/02, a qual inaugurou a sistemática da não cumulatividade da contribuição para o PIS, incidente sobre o faturamento das pessoas jurídicas prestadoras de serviços, com a consequente majoração da alíquota da referida contribuição associada à possibilidade de aproveitamento de créditos compensáveis para a apuração do valor efetivamente devido.
O acórdão recorrido entendeu que “improcede a alegada inconstitucionalidade da Medida Provisória n° 66/2002, por ofensa ao disposto no artigo 246 da Constituição Federal. Essa Medida Provisória não regulamentou qualquer dispositivo constitucional com redação alterada pela Emenda Constitucional n° 20/98, como alega a recorrente. A contribuição para o PIS está expressamente prevista no art. 239 da CF/88, que não foi alterado por qualquer Emenda Constitucional, até esta data”. Entendeu, ainda, que “inocorre, também, ofensa aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva”.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
12/02/2019
RESP 1721126/RJ – TELEMAR NORTE LESTE S/A x ESTADO DO RIO DE JANEIRO – Relator Min. Mauro Campbell Marques
Tese: Questão relativa à incidência de ICMS na prestação do serviço de auxílio à lista (serviço de informações prestado pelo telefone)
A 2ª Turma do STJ deverá analisar recurso em que se discute a cobrança de ICMS-comunicação sobre receitas decorrentes da prestação do serviço de auxílio à lista, denominado Consulta 102 (o fornecimento de informação por um dos funcionários da empresa). A Recorrente alega que a cobrança é manifestamente indevida, pois o serviço de auxílio à lista, por representar mero serviço de informações prestado pelo telefone, não constituiu serviço de comunicação apto a configurar o fato gerador da exação. Para ela trata-se de serviço de valor adicionado, que se utiliza de um serviço telefônico como suporte, mas com o qual não se confunde.
Por fim, alega a Recorrente que se trata de situação em que um ente estadual pretende alargar a hipótese de incidência do ICMS-Comunicação prevista nos arts. 2°, III, e 12, VII da LC n° 87/96 para lá inserir outras atividades que não se configuram como serviços de comunicação propriamente ditos.
A questão, portanto, é justamente saber se os serviços extras oferecidos aos usuários pela operadora de telefonia inserem-se ou não na hipótese de incidência do ICMS estabelecida pelos referidos dispositivos, mesmo quando não intermediarem qualquer espécie de mensagem entre o emissor e o receptor.
RESP 1760126/RS – NATUR INDÚSTRIA DE COUROS LTDA x FAZENDA NACIONAL – Relator Min. Herman Benjamin
Tese: Possibilidade de apuração de créditos em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos
Os ministros da 2ª Turma do STJ deverão analisar recurso interposto por empresa do ramo da indústria de couros em que o Tribunal de origem vedou a possibilidade de apuração de créditos em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, sob o argumento de que a Lei Ordinária pode estipular quais as despesas serão passíveis de gerar créditos, bem como sua forma de apuração, podendo tais opções ser revogadas por nova lei que disponha de modo diferente, não havendo garantia da manutenção de créditos eternamente.
Rebate a Recorrente que não cabe à legislação definir quais despesas serão passíveis de gerar crédito, uma vez que a Constituição traz claramente que a Lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, “b”; e IV do caput, serão não-cumulativas, cabendo à lei exclusivamente a possibilidade de definir os setores da atividade econômica que serão contemplados ou não.
A controvérsia cinge-se à interpretação restritiva que vem sendo dada pela Recorrida ao conceito de insumo do inciso II, dos artigos 3ºs, das Leis nºs 10.637 e 10.833 e que vai de encontro ao princípio da não-cumulatividade, como já analisou o STJ.
A Recorrente pretende que seja corrigida a interpretação do fisco, pois entende que se trata de exagero arrecadatório ao restringir o creditamento de PIS e COFINS sobre insumos essenciais a atividade da Recorrente que por se enquadrar na condição de contribuinte do IRPJ e CSLL na modalidade de Lucro real, obrigatoriamente deve apurar as contribuições para o PIS e COFINS na sistemática da não cumulatividade.
Destacamos que, no julgamento do repetitivo REsp 1.221.170, firmou-se a tese: “(…) O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.”
E mais, o mesmo debate sobre conceito de insumo está também instaurado no âmbito do REsp 1.642.014, tendo como objeto a taxa paga às administradoras de cartões de crédito, igualmente essenciais à atividade daquela recorrente.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
08/02/2019 – Turma Especial – Direito Público
IRDR 2246948-26.2016.8.26.0000 – FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO x CONDOMÍNIO CONJUNTO NACIONAL – Relator Desembargador Antônio Carlos Malheiros
Tese: Exclusão das tarifas TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e TUST (Tarifa de uso do Sistema de Transmissão) da base de cálculo do ICMS
Na edição do Velloza Ata de Julgamento do dia 04/08/2017, informamos sobre a admissão do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) em questão pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, cuja matéria de fundo é definir se é legítima a inclusão das tarifas de transmissão, denominadas TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão) e TUSD (tarifa de uso do sistema de distribuição), na base de cálculo do ICMS sobre as faturas de energia elétrica.
A Fazenda Estadual do Estado de São Paulo aduz, em síntese, que houve um aumento estratosférico na distribuição de demandas discutindo a legalidade da cobrança das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, sendo que, de julho a novembro de 2016, houve um aumento de aproximadamente 2.000 distribuições a cada mês, o que representa um acréscimo de 800% nesse período, de forma que pretende que o IRDR promova a solução uniforme para todas as demandas que versam sobre o tema, uma vez que a 1ª Câmara de Direito Público profere decisões favoráveis ao Fisco, ao contrário das demais Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo.
A expectativa é de que referido incidente de uniformização seja levado a julgamento na sessão que ocorrerá no dia 08 de fevereiro, pela Turma Especial de Direito Público, apesar de, em 15/12/2017, o Superior Tribunal de Justiça ter afetado o Tema nº 986/STJ (REsp nº 1.692.023, REsp nº 1.699.851 e EREsp nº 1.163.020) como repetitivo e determinado a suspensão dos processos que versem sobre o tema, nos termos do artigo 1.037, II, do Código de Processo Civil.
