Tema: 1. Definir qual das partes deve ser condenada ao pagamento dos ônus sucumbenciais quanto ao período em que o autor é dispensado de recolher tributo em razão da aplicação da modulação dos efeitos da orientação estabelecida no Tema 986 do STJ. 2. Definir se há direito à repetição do indébito em favor do autor que recolhe integralmente o tributo, apesar de estar em situação de ser beneficiado pela modulação dos efeitos da orientação estabelecida no Tema 986 do STJ – Tema 1429 dos recursos repetitivos.
REsp 2245144 SP – Estado de São Paulo x Animal Place Pet Shop Ltda
REsp 2245146 SP – Estado de São Paulo x VSTP Educação S/A
Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
1ª Seção do STJ define efeitos da modulação do Tema 986 sobre honorários e restituição de ICMS
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, apreciando o Tema 1429 dos recursos repetitivos, definiu que o Estado deve arcar com os ônus sucumbenciais relativos ao período em que o contribuinte ficou dispensado do recolhimento do ICMS em razão da modulação estabelecida no Tema 986. Por outro lado, o colegiado decidiu que o contribuinte que, mesmo amparado por decisão judicial, efetuou o recolhimento do tributo não está abrangido pela modulação e, por isso, não tem direito à repetição do indébito.
A controvérsia decorre do julgamento do Tema 986, no qual o STJ definiu que as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica, TUST e TUSD, integram a base de cálculo do ICMS quando cobradas do consumidor final, mas modulou os efeitos da decisão para preservar os contribuintes que, até 27 de março de 2017, estavam amparados por decisões judiciais provisórias que autorizavam o recolhimento do imposto sem a inclusão dessas tarifas.
Quanto à primeira questão, relativa à sucumbência, a relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, afastou a compreensão de que a modulação seria simples medida de política judiciária incapaz de interferir no resultado do processo, compreendendo que a modulação constitui decisão jurídica fundada, entre outros elementos, na segurança jurídica e no excepcional interesse social e, ao restringir temporalmente os efeitos de determinada orientação jurisprudencial, define quem é vencedor e vencido em cada período discutido. Assim, a parte prejudicada pela modulação é efetivamente sucumbente quanto à parcela da controvérsia alcançada por seus efeitos.
Aplicando essa premissa ao Tema 986, a Primeira Seção concluiu que o contribuinte que preenchia os requisitos estabelecidos na modulação e deixou de recolher o ICMS com respaldo em decisão judicial provisória deve ser considerado vencedor quanto a esse período. Consequentemente, cabe ao Estado suportar as custas e os honorários correspondentes, ainda que a tese de mérito sobre a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do imposto tenha sido posteriormente decidida em favor do Fisco. O STJ afastou, nesse ponto, a aplicação do princípio da causalidade para transferir os encargos ao contribuinte, considerando que não se pode atribuir a ele a responsabilidade indevida pelo ajuizamento de ação fundada na jurisprudência então existente.
A solução foi diferente quanto à repetição do indébito, uma vez que a Corte ressaltou que a modulação estabelecida no Tema 986 foi expressa ao proteger apenas os contribuintes que, amparados por decisão judicial provisória, efetivamente deixaram de recolher o ICMS com a inclusão da TUST e da TUSD. Desse modo, o contribuinte que continuou pagando integralmente o tributo, ainda que possuísse decisão judicial favorável, não se enquadra na situação preservada pela modulação e não pode utilizá-la como fundamento para obter a restituição dos valores recolhidos.
Foram fixadas, assim, duas teses no Tema 1429. A primeira estabelece que o Estado deve ser condenado ao pagamento dos ônus sucumbenciais quanto ao período em que o autor é dispensado de recolher o tributo em razão da aplicação da modulação dos efeitos do Tema 986. A segunda define que não é beneficiado pela modulação e não tem direito à repetição do indébito o autor que, ainda que amparado por decisão judicial, recolhe o tributo.
A Primeira Seção também rejeitou, por unanimidade, os embargos de declaração apresentados pelo Estado de São Paulo contra a decisão de afetação, nos quais se pretendia ampliar a ordem de suspensão aos processos em trâmite nos Juizados Especiais. A relatora esclareceu que o sobrestamento havia sido limitado aos processos com recurso especial ou agravo em recurso especial na segunda instância e aos processos em tramitação no STJ, sendo obrigatória a suspensão nos Juizados Especiais da Fazenda Pública quando houver pedido de uniformização de interpretação de lei de competência do STJ, nos termos do art. 18, § 3º, da Lei nº 12.153/2009.
Tema: Definir se a contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incidem sobre o ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) – Tema 1372 dos recursos repetitivos.
REsp 2174178 SC – KIRATEC SERVICOS ADMINISTRATIVOS LTDA x FAZENDA NACIONAL
REsp 2181166 SP – FAZENDA NACIONAL x MMTECH PROJETOS TECNOLOGICOS IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
REsp 2191532 ES – FAZENDA NACIONAL x PROMEX MAIS COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
Relator: Ministro Gurgel de Faria.
STJ exclui ICMS-DIFAL da base do PIS/COFINS e modula efeitos da decisão
Por unanimidade, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu que o ICMS-DIFAL não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS e também modulou os efeitos da decisão para que a tese produza efeitos a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do Tema 69 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos que já estavam em curso naquela data.
Ao analisar a natureza jurídica do diferencial de alíquotas, o relator, Ministro Gurgel de Faria, afirmou que o ICMS-DIFAL não constitui tributo autônomo, mas sistemática de cálculo e repartição do próprio ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, destinada a equilibrar a arrecadação entre os Estados de origem e de destino. Para o STJ, essa forma diferenciada de cálculo e distribuição da arrecadação não modifica a natureza jurídica do imposto incidente sobre a operação, de modo que o DIFAL corresponde ao ICMS próprio calculado segundo sistemática específica.
A partir dessa premissa, a Primeira Seção aplicou ao ICMS-DIFAL a orientação firmada pelo STF no Tema 69, segundo a qual o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o entendimento posteriormente consolidado pelo próprio STJ no Tema 1125, que afastou o ICMS-ST da base dessas contribuições. O fundamento comum adotado nesses precedentes é que os valores correspondentes ao ICMS, por imposição legal, não ingressam de forma efetiva no patrimônio do contribuinte e, portanto, não configuram receita própria passível de tributação pelo PIS e pela COFINS.
O relator ressaltou que, sendo o ICMS um imposto único, o diferencial de alíquotas representa apenas um acréscimo ao ICMS próprio para fins de repartição específica da arrecadação entre os Estados nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final. Por essa razão, a sistemática do DIFAL não fornece fundamento para tratamento distinto daquele conferido ao ICMS próprio no Tema 69 do STF, conduzindo à conclusão de que o valor também deve ser excluído da base de cálculo das contribuições.
Quanto aos efeitos temporais, a Primeira Seção adotou como marco 15 de março de 2017, em coerência com a modulação realizada pelo STF no Tema 69 e com a solução adotada pelo STJ no Tema 1125. Assim, a exclusão do ICMS-DIFAL da base do PIS e da COFINS produz efeitos a partir dessa data, ficando ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos que já estavam em curso em 15 de março de 2017, aos quais não se aplica essa limitação temporal.
Foi fixada a seguinte tese no Tema 1372 dos recursos repetitivos: “O ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS”.
Tema: Definir se deve condenar ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência o acórdão que julga procedente a ação rescisória para aplicar a modulação de efeitos realizada pelo STF em seu Tema 69 da repercussão geral – Tema 1419 dos recursos repetitivos.
REsp 2222626 RS – FAZENDA NACIONAL x ANTONIO BASSO & FILHOS LTDA
REsp 2222630 RS – FAZENDA NACIONAL x INDUSTRIA DE ACOS SAO JOAO LTDA
Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
STJ afasta honorários em ações rescisórias sobre a modulação do Tema 69 contestadas até setembro de 2024
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, julgou o Tema 1419 dos recursos repetitivos e definiu que não cabe condenação do contribuinte ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência quando for julgada procedente ação rescisória destinada à aplicação da modulação de efeitos do Tema 69 do STF, desde que a ação tenha sido contestada até 11 de setembro de 2024, data em que o STJ definiu, no Tema 1245, o cabimento da ação rescisória para adequar decisões transitadas em julgado à modulação estabelecida pelo Supremo. Nos casos concretos, foram negados os recursos especiais da Fazenda Nacional.
A controvérsia teve origem em ações propostas por contribuintes para afastar o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, nas quais foram formadas decisões transitadas em julgado favoráveis antes da modulação realizada pelo STF. Embora o mérito do Tema 69 tenha sido julgado em 15 de março de 2017, a modulação somente foi definida em 13 de maio de 2021, quando o Supremo estabeleceu que a exclusão do ICMS produziria efeitos, em regra, a partir de 15 de março de 2017. Diante disso, a União ajuizou ações rescisórias para limitar os efeitos das decisões anteriormente formadas, cuja procedência suscitou a discussão sobre a responsabilidade dos contribuintes pelo pagamento dos honorários sucumbenciais.
Em seu voto, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura reconheceu que a regra geral é a imposição dos ônus sucumbenciais à parte prejudicada pela modulação e ressaltou que a própria modulação constitui decisão jurídica capaz de definir o resultado do processo. Afastou, portanto, a compreensão de que a simples existência de modulação seria suficiente para excluir honorários, admitindo a incidência do princípio da causalidade apenas excepcionalmente, quando as circunstâncias específicas do caso demonstrarem que a parte vencida não deu causa à instauração da controvérsia.
No caso do Tema 69, contudo, a relatora entendeu configurada essa situação excepcional, pois os contribuintes haviam obtido decisões favoráveis com respaldo na orientação jurisprudencial então existente e não poderiam ser responsabilizados pela necessidade posterior de ajuizamento das ações rescisórias em razão da modulação promovida pelo STF anos depois do julgamento de mérito. Segundo o voto, os contribuintes foram levados a confiar na orientação favorável estabelecida pelo Supremo, enquanto a modulação restringiu posteriormente o alcance temporal desse direito para preservar interesses relacionados à União. Nesse contexto específico, o princípio da causalidade prevalece sobre a regra geral da sucumbência.
A Primeira Seção também considerou relevante a controvérsia que existia sobre o próprio cabimento da ação rescisória para adequar decisões transitadas em julgado à modulação do Tema 69, porquanto a questão somente foi uniformizada pelo STJ em 11 de setembro de 2024, no Tema 1245, quando ficou estabelecida a admissibilidade da ação rescisória, nos termos do art. 535, § 8º, do CPC, para adequar julgados anteriores a 13 de maio de 2021 à modulação. Posteriormente, o STF chegou à mesma conclusão no Tema 1338 da repercussão geral. Para a relatora, até a definição do Tema 1245, a resistência do contribuinte à ação rescisória era juridicamente justificável, circunstância que explica a adoção de 11 de setembro de 2024 como marco temporal para o afastamento dos honorários.
Assim, foi fixada a seguinte tese no Tema 1419 dos recursos repetitivos: “A decisão que, para aplicar a modulação de efeitos realizada pelo STF no Tema 69 da repercussão geral, julga procedente ação rescisória contestada até 11/9/2024 não deve condenar ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência”.
Tema: Definir se é possível prosseguir a execução fiscal contra o espólio ou os sucessores caso o executado venha a falecer sem ser citado – Tema 1393 dos recursos repetitivos.
REsp 2237254 SC – MUNICÍPIO DE JOINVILLE x MARIA FERNANDES.
REsp 2227141 SC – MUNICÍPIO DE JOINVILLE x OLMIRO XAVIER.
Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
STJ exige citação do contribuinte antes do óbito para redirecionamento da execução fiscal aos sucessores
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento aos recursos especiais do Município de Joinville e definiu, no Tema 1393 dos recursos repetitivos, que o redirecionamento da execução fiscal contra o espólio ou os sucessores somente é admitido quando o falecimento do contribuinte ocorrer depois de sua citação válida no processo. Com isso, se o devedor falecer antes de ser citado, a execução fiscal ajuizada em seu nome deve ser extinta, não sendo possível a simples substituição do polo passivo pelo espólio ou pelos sucessores.
O resultado decorreu de reformulação do voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Em momento anterior do julgamento, a relatora havia distinguido a hipótese em que a execução é proposta contra pessoa que já estava falecida daquela em que o óbito ocorre após o ajuizamento, mas antes da citação, admitindo nesta última situação o prosseguimento contra o espólio ou os sucessores. Após a divergência e o voto-vista do Ministro Benedito Gonçalves, contudo, a relatora reformulou seu entendimento e o colegiado passou a adotar, por unanimidade, a citação válida como marco determinante para o redirecionamento.
A Primeira Seção considerou que a morte extingue a personalidade da pessoa natural e que, uma vez falecido o devedor, a execução deve ser proposta contra o espólio ou, caso já realizada a partilha, contra os herdeiros, nos termos dos arts. 779, II, e 796 do CPC. Embora o art. 131, II e III, do CTN reconheça a responsabilidade tributária do espólio e dos sucessores pelas obrigações do falecido, essa responsabilidade material não autoriza, por si só, a alteração do sujeito passivo de execução fiscal na qual o devedor originário morreu antes de integrar validamente a relação processual.
O STJ atribuiu especial relevância às características da execução fiscal e da Certidão de Dívida Ativa, destacando que a inscrição em dívida ativa constitui ato de controle administrativo da legalidade do crédito e que a correta identificação do devedor integra os requisitos de validade do título executivo. A possibilidade de emenda ou substituição da CDA prevista no art. 2º, § 8º, da Lei de Execuções Fiscais não permite a modificação do sujeito passivo, conforme orientação da Súmula 392 e do Tema 166 do STJ. Por essa razão, o falecimento anterior à citação não foi tratado como mera irregularidade processual passível de correção mediante habilitação dos sucessores.
A conclusão também consolida a orientação que já vinha sendo adotada pelas duas Turmas de Direito Público do STJ, segundo a qual somente é possível redirecionar a execução fiscal ao espólio quando o falecimento do contribuinte ocorre após sua citação válida. Assim, o critério decisivo fixado pelo repetitivo não é mais o momento do ajuizamento da execução, como constava da proposta inicial da relatora, mas o momento da citação válida do devedor.
Ao final, a Primeira Seção fixou a seguinte tese no Tema 1393: “O redirecionamento da execução fiscal contra o espólio ou os sucessores só é admitido quando o falecimento do contribuinte ocorrer depois de ele ter sido devidamente citado nos respectivos autos.”
Tema: PIS e COFINS – Dedutibilidade das comissões pagas a agentes autônomos de investimento.
EREsp 1880724 SP – GENIAL INSTITUCIONAL CORRETORA DE CAMBIO, TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. x FAZENDA NACIONAL – Relator: Ministro Benedito Gonçalves.
1ª Seção mantém inadmissão de embargos de divergência sobre dedução de despesas com agentes autônomos de investimento
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno interposto pelas contribuintes e manteve a decisão que havia indeferido liminarmente os embargos de divergência relativos à dedutibilidade, na base de cálculo do PIS e da COFINS, das despesas com agentes autônomos de investimento. O colegiado entendeu que não ficou demonstrada a necessária similitude fática e jurídica entre o acórdão da Segunda Turma e o precedente da Primeira Turma indicado como paradigma, razão pela qual os embargos de divergência não foram admitidos.
As contribuintes buscavam levar à Primeira Seção a discussão sobre o alcance do art. 111, II, do CTN na interpretação de normas que tratam da dedução de despesas da base de cálculo de tributos. Sustentavam que o acórdão embargado havia adotado interpretação restritiva do art. 3º, § 6º, I, “a”, da Lei nº 9.718/1998 para afastar a exclusão das despesas com agentes autônomos de investimento da base do PIS e da COFINS, enquanto o precedente da Primeira Turma teria afastado a aplicação do art. 111, II, do CTN como regra geral de interpretação de normas sobre deduções tributárias.
Ao retomar o julgamento, o Ministro Benedito Gonçalves afastou um dos fundamentos utilizados anteriormente para inadmitir os embargos, reconhecendo que a alegação relativa à falta de atualidade da divergência não deveria prevalecer. Ainda assim, manteve a inadmissão do recurso por considerar inexistente a necessária identidade entre os julgados confrontados, por considerar que os embargos de divergência pressupõem a demonstração de soluções jurídicas distintas a partir de situações fáticas e jurídicas suficientemente semelhantes, não podendo ser utilizados para simples rejulgamento da controvérsia.
No acórdão embargado, a Segunda Turma havia mantido o entendimento de que as despesas com agentes autônomos de investimento devem permanecer na base de cálculo do PIS e da COFINS, porque os serviços prestados por esses profissionais não se enquadram no conceito de “intermediação financeira” previsto no art. 3º, § 6º, I, “a”, da Lei nº 9.718/1998. A conclusão foi construída a partir da regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários, da Lei nº 6.385/1976 e da jurisprudência do STJ, tendo o art. 111, II, do CTN sido apenas mencionado, sem constituir o fundamento principal do julgamento.
O acórdão embargado ressaltou que os agentes autônomos, atualmente denominados assessores de investimento, atuam na prospecção e captação de clientes, recepção e transmissão de ordens e prestação de informações sobre produtos e serviços, mas não exercem propriamente atividade de intermediação financeira, o que significa dizer que esses profissionais funcionam como facilitadores das negociações e pessoas vinculadas aos intermediários, não realizando a atividade-fim de intermediação financeira exigida pela legislação para a dedução pretendida.
Já o acórdão paradigma da Primeira Turma tratava de matéria distinta, relativa à dedutibilidade de despesas com instrução na base de cálculo do IRPF. Naquele julgamento, entendeu-se que o art. 111, II, do CTN não contém norma geral de interpretação aplicável às deduções de despesas, distinguindo-se as categorias de isenção e dedução tributária. Para a Primeira Seção, contudo, essa diferença de objeto, tributo e regime normativo impede o reconhecimento de dissídio apto a justificar o processamento dos embargos de divergência.
O Ministro Afrânio Vilela acompanhou o relator e reforçou que os dois julgados envolvem tributos distintos, regimes normativos diferentes e objetos materiais diversos, além de adotarem razões de decidir autônomas. Destacou que, no caso do PIS e da COFINS, o núcleo da decisão está no próprio conceito de “intermediação financeira”, enquanto o paradigma relativo ao IRPF examinava a validade de restrição infralegal a despesas educacionais, o que inviabiliza o cotejo uniformizador.
Com isso, permanece hígido, no caso concreto, o entendimento da Segunda Turma de que as despesas com agentes autônomos de investimento não são dedutíveis da base de cálculo do PIS e da COFINS por não se enquadrarem como despesas de intermediação financeira. Contudo, é importante registrar que a Primeira Seção não referendou essa tese no mérito nem solucionou a divergência sobre o alcance do art. 111, II, do CTN, pois o julgamento ficou restrito à admissibilidade dos embargos de divergência.
Tema: Definir se é possível limitar a conversão em renda de depósito judicial à parcela incontroversa do crédito tributário, mantendo-se sob custódia judicial a parte ainda discutida em ação autônoma.
AREsp 3163394 RJ – BSP EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS D115 LTDA e OUTROS x MUNICÍPIO DE RIO DE JANEIRO – Relator: Ministro Francisco Falcão
STJ impede conversão em renda de parcela de depósito judicial ainda submetida a controvérsia
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conheceu do agravo e deu provimento ao recurso especial dos contribuintes para impedir a conversão em renda, em favor do Município do Rio de Janeiro, da parcela dos depósitos judiciais correspondente aos encargos moratórios superiores à Taxa Selic, cuja exigibilidade permanece discutida em mandado de segurança autônomo. O colegiado entendeu que, enquanto subsistir controvérsia judicial sobre parcela específica do crédito tributário, o respectivo montante deve permanecer sob custódia judicial, ainda que a discussão sobre o valor principal do tributo já tenha sido definitivamente encerrada.
O caso tem origem em ação que discutiu a exigência de ITBI e na qual, após o trânsito em julgado desfavorável aos contribuintes, surgiu a possibilidade de conversão dos depósitos judiciais em renda do Município. Paralelamente, as empresas impetraram mandado de segurança para questionar os encargos moratórios incidentes sobre o mesmo crédito, especificamente a aplicação de IPCA acrescido de 1% ao mês em substituição à Selic. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro havia autorizado o levantamento integral dos depósitos, por considerar encerrada a controvérsia sobre o crédito principal, remetendo eventual restituição dos encargos indevidos ao regime de precatórios.
Ao reformar o acórdão, o Ministro Francisco Falcão destacou que a jurisprudência consolidada do STJ condiciona a conversão de depósitos judiciais em renda da Fazenda Pública à inexistência de controvérsia judicial sobre a exigibilidade do crédito tributário. Para o relator, o fato de não haver mais discussão quanto à base de cálculo e ao valor principal do ITBI não autoriza o levantamento da parcela correspondente aos encargos moratórios, pois essa parcela continua litigiosa em ação específica. A existência de controvérsia sobre a validade dos encargos superiores à Selic é suficiente para caracterizar o montante excedente como controvertido e impedir sua imediata conversão em renda.
O STJ considerou possível, e inclusive recomendável nas circunstâncias do caso, transferir a diferença controvertida para a conta judicial vinculada ao mandado de segurança, preservando sob custódia judicial apenas o montante correspondente aos encargos superiores à Selic. Segundo o voto, essa solução prestigia os princípios da cooperação, efetividade, eficiência, razoável duração do processo e razoabilidade, além de evitar que os contribuintes tenham de se submeter posteriormente ao regime de precatórios para recuperar valores que não deveriam ter sido levantados enquanto ainda estavam submetidos à discussão judicial.
O relator também atribuiu relevância ao julgamento do Tema 1217 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no qual foi fixado o entendimento de que os municípios não podem adotar índices de correção monetária e juros de mora sobre seus créditos fiscais em percentuais superiores à Taxa Selic utilizada pela União para os mesmos fins. Para o STJ, essa definição reforça a possibilidade de que a parcela residual dos depósitos venha a ser reconhecida como indevida, tornando inadequada sua conversão em renda antes do encerramento definitivo da controvérsia.
A solução não impede, contudo, o levantamento da parcela incontroversa pelo Município. O ente municipal poderá receber imediatamente o valor histórico do crédito tributário atualizado pela Selic, enquanto apenas a diferença decorrente dos encargos superiores permanecerá depositada e vinculada ao mandado de segurança até que seja definida sua legitimidade. Segundo o colegiado, a medida não causa prejuízo à Fazenda Pública, preserva a garantia do juízo e mantém suspensa a exigibilidade da parcela remanescente, nos termos do art. 151, II, do CTN, ao mesmo tempo em que evita eventual enriquecimento sem causa do Município.
