Tema: Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS – Tema 986 dos recursos repetitivos.
REsp 1699851 – ESTADO DE TOCANTINS x RESTAURANTE DOM VERGILIO LTDA – Relator: Ministro Herman Benjamin.
Julgamento conjunto: REsp 1692023/MT, EREsp 1163020/RS, REsp 1734902/SP e REsp 1734946/SP.
Nesta quarta-feira, 13/03, a 1ª Seção do STJ, apreciando o Tema Repetitivo nº 986, fixou a seguinte tese: “a tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou a tarifa de uso de distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. Entendimento unânime.
O relator, Min. Herman Benjamin, destacou que os pronunciamentos do STJ a respeito da inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS energia elétrica valeram-se de precedentes anteriores que examinaram tema conexo, mas absolutamente distinto, isto é, se a contratação de potência de energia (energia contratada, mas não consumida) está incluída no conceito do fato gerador da energia elétrica para efeito de incidência do ICMS.
Para ele, nos principais precedentes da Corte (REsp 222.810/MG e REsp 960.476/SC), a discussão girava em torno da identificação do fato gerador, e não sobre a base de cálculo do ICMS. Foi nesse sentido que se chegou à conclusão de que o fato gerador ocorre com o efetivo consumo (entrega da energia elétrica), e não com a simples contratação da energia elétrica. É sob esse enfoque que se afirmou que a simples celebração de contratos (aqui incluídos os contratos celebrados entre as usinas produtoras/geradoras e as empresas concessionárias ou permissionárias que atuam na transmissão e distribuição de energia elétrica) não se amolda ao fato gerador do ICMS.
Ponderou que a matéria afetada ao rito dos repetitivos não discute a incidência de ICMS sobre celebração de contrato, ou sobre a prestação de serviço (transmissão e distribuição de energia elétrica). Compreendeu ser equivocada a premissa porque não se revela logicamente concebível afirmar que a transmissão e distribuição de energia elétrica possam ser qualificadas como autônomas, independentes, pois a energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser consumida. Se parte dessa mercadoria, circunstancialmente, não for consumida, tal situação dirá respeito à própria não ocorrência do fato gerador do ICMS.
Por isso, compreendeu ser incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da energia elétrica, não integram o valor da operação, encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS, os encargos relacionados com situação que constitui antecedente operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da energia elétrica que foi objeto de compra e venda). Destacou que tão importantes são os aludidos encargos que o legislador os erigiu como essenciais à manutenção do próprio Sistema de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos mantidos com concessionários e permissionários do serviço público. Justificou que tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34. §9°), seja na LC 87/1996 (art. 9°, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta o pagamento do tributo à expressão “desde a produção ou importação até a última operação”, o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como demais importâncias pagas ou recebidas (art. 13, § 1°, II, “a”, da LC 87/1996), o valor referente à TUST e ao TUSD – tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores cativos.
O relator consignou ainda que a única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica, hipótese em que, a rigor, nem sequer seriam por ele devidos os pagamentos (como efetivo responsável ou a título de ressarcimento, conforme previsão em lei, regulamentação legal ou contratual) de TUST e TUSD.
Considerando que a tese fixada no repetitivo representa uma alteração do entendimento consolidado até então pelo STJ, que era favorável aos contribuintes do ICMS nas operações de energia elétrica, a 1ª Seção decidiu, de forma unânime, modular os efeitos do julgamento para preservar o direito dos contribuintes que até 27/03/2017 tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido antecipação de tutela, desde que as decisões provisórias se encontrem ainda vigentes para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Mesmo esses contribuintes beneficiados com decisões provisórias favoráveis devem se submeter ao pagamento do ICMS observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD a partir da publicação do acórdão do Tema 986.
Os magistrados consideram ser necessário preservar o direito dos contribuintes que tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido antecipação de tutela até 27/03/2017, tendo em vista que este foi o marco temporal que representou a mudança jurisprudencial desfavorável aos contribuintes quando do julgamento pela 1ª Turma no REsp 1.163.020/RS (Relator Ministro Gurgel de Faria, DJe 27.3.2017). O referido precedente definiu que “O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996”.
Definiram ainda que a modulação de efeitos não beneficiará os contribuintes que: i) não ajuizaram demanda judicial; ii) que ajuizaram demanda judicial, mas sem deferimento de tutela de urgência ou evidência, ou que não esteja vigente por ter sido cassada ou reformada; iii) que ajuizaram demanda judicial em que a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e iv) que ajuizaram demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido concedida após 27/03/2017.
Por fim, a 1ª Seção delimitou que em relação as demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual caso a caso, mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.
Tendo em vista a prevalência do entendimento da 1ª Turma no REsp 1.163.020/RS, os embargos de divergência opostos pelo contribuinte no EREsp 1163020/RS não foram conhecidos, com desafetação ao rito dos repetitivos. Nos demais feitos, houve aplicação da tese fixada.
Clique e confira a íntegra do informativo: Velloza Ata de Julgamento
