Tema: Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS – Tema 986 dos recursos repetitivos.
REsp 1699851 – ESTADO DE TOCANTINS x RESTAURANTE DOM VERGILIO LTDA – Relator: Ministro Herman Benjamin.
Julgamento conjunto: REsp 1692023/MT, EREsp 1163020/RS, REsp 1734902/SP e REsp 1734946/SP.
Nesta quarta-feira, 13/03, a 1ª Seção do STJ, apreciando o Tema Repetitivo nº 986, fixou a seguinte tese: “a tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) e/ou a tarifa de uso de distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. Entendimento unânime.
O relator, Min. Herman Benjamin, destacou que os pronunciamentos do STJ a respeito da inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS energia elétrica valeram-se de precedentes anteriores que examinaram tema conexo, mas absolutamente distinto, isto é, se a contratação de potência de energia (energia contratada, mas não consumida) está incluída no conceito do fato gerador da energia elétrica para efeito de incidência do ICMS.
Para ele, nos principais precedentes da Corte (REsp 222.810/MG e REsp 960.476/SC), a discussão girava em torno da identificação do fato gerador, e não sobre a base de cálculo do ICMS. Foi nesse sentido que se chegou à conclusão de que o fato gerador ocorre com o efetivo consumo (entrega da energia elétrica), e não com a simples contratação da energia elétrica. É sob esse enfoque que se afirmou que a simples celebração de contratos (aqui incluídos os contratos celebrados entre as usinas produtoras/geradoras e as empresas concessionárias ou permissionárias que atuam na transmissão e distribuição de energia elétrica) não se amolda ao fato gerador do ICMS.
Ponderou que a matéria afetada ao rito dos repetitivos não discute a incidência de ICMS sobre celebração de contrato, ou sobre a prestação de serviço (transmissão e distribuição de energia elétrica). Compreendeu ser equivocada a premissa porque não se revela logicamente concebível afirmar que a transmissão e distribuição de energia elétrica possam ser qualificadas como autônomas, independentes, pois a energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser consumida. Se parte dessa mercadoria, circunstancialmente, não for consumida, tal situação dirá respeito à própria não ocorrência do fato gerador do ICMS.
Por isso, compreendeu ser incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da energia elétrica, não integram o valor da operação, encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS, os encargos relacionados com situação que constitui antecedente operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da energia elétrica que foi objeto de compra e venda). Destacou que tão importantes são os aludidos encargos que o legislador os erigiu como essenciais à manutenção do próprio Sistema de Energia Elétrica e do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos mantidos com concessionários e permissionários do serviço público. Justificou que tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34. §9°), seja na LC 87/1996 (art. 9°, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta o pagamento do tributo à expressão “desde a produção ou importação até a última operação”, o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como demais importâncias pagas ou recebidas (art. 13, § 1°, II, “a”, da LC 87/1996), o valor referente à TUST e ao TUSD – tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores cativos.
O relator consignou ainda que a única hipótese que, em princípio, justificaria a tese defendida pelos contribuintes seria aquela em que fosse possível o fornecimento de energia elétrica diretamente pelas usinas produtoras ao consumidor final, sem a necessidade de utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia elétrica, hipótese em que, a rigor, nem sequer seriam por ele devidos os pagamentos (como efetivo responsável ou a título de ressarcimento, conforme previsão em lei, regulamentação legal ou contratual) de TUST e TUSD.
Considerando que a tese fixada no repetitivo representa uma alteração do entendimento consolidado até então pelo STJ, que era favorável aos contribuintes do ICMS nas operações de energia elétrica, a 1ª Seção decidiu, de forma unânime, modular os efeitos do julgamento para preservar o direito dos contribuintes que até 27/03/2017 tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido antecipação de tutela, desde que as decisões provisórias se encontrem ainda vigentes para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Mesmo esses contribuintes beneficiados com decisões provisórias favoráveis devem se submeter ao pagamento do ICMS observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD a partir da publicação do acórdão do Tema 986.
Os magistrados consideram ser necessário preservar o direito dos contribuintes que tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido antecipação de tutela até 27/03/2017, tendo em vista que este foi o marco temporal que representou a mudança jurisprudencial desfavorável aos contribuintes quando do julgamento pela 1ª Turma no REsp 1.163.020/RS (Relator Ministro Gurgel de Faria, DJe 27.3.2017). O referido precedente definiu que “O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996”.
Definiram ainda que a modulação de efeitos não beneficiará os contribuintes que: i) não ajuizaram demanda judicial; ii) que ajuizaram demanda judicial, mas sem deferimento de tutela de urgência ou evidência, ou que não esteja vigente por ter sido cassada ou reformada; iii) que ajuizaram demanda judicial em que a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e iv) que ajuizaram demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido concedida após 27/03/2017.
Por fim, a 1ª Seção delimitou que em relação as demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual caso a caso, mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.
Tendo em vista a prevalência do entendimento da 1ª Turma no REsp 1.163.020/RS, os embargos de divergência opostos pelo contribuinte no EREsp 1163020/RS não foram conhecidos, com desafetação ao rito dos repetitivos. Nos demais feitos, houve aplicação da tese fixada.
Tema: Contribuições de Terceiros – Limite de 20 salários-mínimos para a base de cálculo. Tema 1079 dos recursos repetitivos.
REsp 1898532 – CIGEL INDUSTRIAL LTDA E OUTROS x FAZENDA NACIONAL
REsp 1905870 – GCA – DISTRIBUIDORA COMERCIAL DE ALIMENTOS LTDA E OUTROS x FAZENDA NACIONAL
Relatora: Min. Regina Helena – 1ª Seção
Por maioria de votos, a 1ª Seção fixou tese jurídica no Tema Repetitivo nº 1079 no sentido de que “i) o art. 1º do Decreto-Lei 1.861/1981 (com a redação dada pelo DL 1.867/1981) definiu que as contribuições devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o art. 4º, parágrafo único, da superveniente Lei 6.950/1981 também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo-o em 20 vezes o maior salário mínimo vigente; e iii) o art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, expressamente revogou a norma específica que estabelecia teto limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, assim como o seu art. 3º expressamente revogou o teto limite para as contribuições previdenciárias; e iv) portanto, a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários.”. Vencido o Ministro Mauro Campbell Marques.
Também por maioria, determinou-se a modulação dos efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão, vencidos os Ministros Mauro Campbell Marques e Paulo Sérgio Domingues.
Nesta quarta-feira (13/03), a relatora destacou que pediu vista regimental em razão do voto do ministro Mauro Campbell Marques proferido em 13/12/2023, o qual havia concordado com a relatora na solução do caso concreto, mas divergia quanto às teses propostas em repetitivo e na modulação de efeitos.
Em outubro de 2023 a relatora apresentou voto no sentido de negar provimento aos recursos especiais dos contribuintes, propondo a fixação da seguinte tese: “I) a norma contida no parágrafo único do artigo 4º da lei 6.950/1981 limitava o recolhimento das contribuições parafiscais cuja base de cálculo fosse o salário-de-contribuição; e ii) os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei 2.318/1986, ao revogarem o caput e o parágrafo único do artigo 4º da lei 6.950/1981, extinguiram, independentemente da base de cálculo eleita, o limite máximo para o recolhimento das contribuições previdenciárias e parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SENAC e SESC.”. Na ocasião, compreendeu que superado o específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada, era necessário modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo o pronunciamento judicial administrativo favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém até a publicação do acórdão.
Entretanto, o Min. Mauro Campbell apresentou voto divergente quanto as teses e modulação dos efeitos por compreender que o salário de contribuição constituiria um núcleo comum de todas as ações, de maneira que o limite de 20 salários-mínimos, estabelecidos no parágrafo único do artigo 4º da lei 6.950/1981 não se aplicaria as contribuições em favor do Senai, Sesi, Senac e Sesc, por entender que a base de cálculo folha de pagamento somente teria alcançado tais entidades a partir do Decreto-Lei 1861/1981. Também entendeu que ainda está formalmente em vigor o apontado artigo quarto e seu parágrafo único. Por fim, propôs a fixação da seguinte tese:
1. O conceito de salário de contribuição deixou definitivamente de ser influente para o cálculo das contribuições parafiscais das empresas a partir de 1º de junho de 1989 quando o art. 5º da Medida Provisória 63, convertida no art. 3º da lei 7787/89 c/c a primeira parte do art. 14 da lei 5890/73 mudou a base de cálculo de tais contribuições para o total das remunerações, conceito atual de folha de salários;
2. A partir de 1º de junho de 1989, data da mudança da base de cálculo para o total das remunerações, foi esvaziada a eficácia do art. 4º, § único, da lei 6950/81 que estabelece teto limite para contribuições parafiscais das empresas que sejam estabelecidas com base no salário de contribuição, norma que permanece formalmente em vigor.
3. O teto limite de 20 vezes o maior salário-mínimo vigente previsto no art. 4º § único da lei 6950/81 não se aplica para as bases de cálculo das contribuições ao SESI, SENAI, SESC, SENAC, salário educação, INCRA, DPC, FAER, SEBRAE, SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP, APEX, ABDI e a todas as contribuições parafiscais das empresas cuja base de cálculo não participe o conceito de salário contribuição.
Em relação a modulação dos efeitos, o ministro Mauro não vislumbrou a configuração da superação de jurisprudência dominante sobre essa questão no âmbito da 2ª Turma, ou ainda, jurisprudência pacificada pela 1ª Seção sobre a matéria.
De acordo com a relatora, não seria possível aderir aos fundamentos do voto divergente, porquanto a análise que realizou sobre o universo das contribuições parafiscais em menor extensão decorre dos limites em que decidida a causa pelas instâncias ordinárias, cuja legislação enfocada dispõe sobre o SESI, SENAI, SESC e SENAC, isto é, apenas quanto ao artigo 1º do Decreto-Lei 2.386/1986. Assim, considerou que as demais questões trazidas pelo voto-vista apresentado pelo Min. Mauro Campbell se ressentem de falta de prequestionamento.
Reforçou que as contribuições parafiscais patronais, devidas pelas empresas destinadas aos serviços sociais autônomos, não se submetiam ao limite imposto pelo artigo 4º, parágrafo único, da Lei 6950/1981, porquanto tinham, e ainda têm, base oponível distinta, vale dizer, a folha salarial. Isso porque, embora o salário de contribuição compusesse indiretamente o montante a ser recolhido a título de contribuição parafiscal pelo empregador, tal aspecto não alterava a sujeição passiva das empresas para o recolhimento das contribuições ao Sesi, Senai, Sesc e Senac, cuja incidência se dava sobre o montante da remuneração paga aos empregados, formalmente folha de salários, distintivo em relação à contribuição vertida pelo segurado a previdência. Justificou que tal materialidade foi uniformemente fixada pela legislação específica de cada um desses serviços sociais autônomos, a saber: SENAI, artigo 1º do Decreto-Lei 6246/1944; SENAC, artigo 4º do Decreto-Lei 8621/1946; SESI, artigo 3º, §1º do Decreto-Lei 9403/1946; e SESC, artigo 3º, §1º do Decreto-Lei 9853/1946. Assim, entendeu não ser adequada interpretação divergente, segundo a qual a folha salarial teria sido introduzida como base imponível para tais entidades somente a partir do Decreto-Lei 1861/1981, em virtude da expressão folha de pagamento, no seu artigo 1º.
Em relação a modulação dos efeitos, rebateu a colocação do min. Mauro e alegou que localizou 15 decisões monocráticas, englobando múltiplas contribuições, estendendo o julgamento colegiado da 1ª Turma para o âmbito da 2ª Turma. Portanto, ainda que monocraticamente, compreendeu que houve formação de entendimento majoritário na 2ª Turma abonando a pretensão dos contribuintes, mediante o acolhimento da jurisprudência consolidada produzida pela 1ª Turma. Desta forma, entendeu que existia orientação jurisprudencial inequívoca sobre a limitação da base de cálculo das entidades parafiscais, incutindo no plano prático justas expectativas nos jurisdicionados, não apenas em relação ao âmbito do STJ, mas também nas instâncias ordinárias.
Na sequência, ministro Herman Benjamin assegurou que acompanharia a relatora nos fundamentos e na modulação dos efeitos, entretanto, sugeriu pequena alteração na redação da tese a ser fixada. Assim, após o acatamento da sugestão, o texto foi reformulado, com o aval dos demais integrantes do colegiado, restando vencido apenas o Min. Mauro Campbell Marques.
Por fim, por maioria, determinou-se a modulação dos efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão, vencidos os Ministros Mauro Campbell Marques e Paulo Sérgio Domingues.
Não participaram do julgamento os Ministros Afrânio Vilela, Francisco Falcão e Benedito Gonçalves. O Ministro Gurgel de Faria não apresentou voto por estar presidindo o julgamento.
Tema: Definir se é cabível a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a empregado a título de décimo terceiro salário proporcional referente ao aviso prévio indenizado – Tema 1170 dos recursos repetitivos.
REsp 1974197 – FAZENDA NACIONAL x J L C COMERCIO ATACADISTA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA – Relator: Ministro Paulo Sérgio Domingues
Julgamento em conjunto com o REsp 2000020/MG e REsp 2006644/MG.
A 1ª Seção do STJ, por unanimidade, definiu que “A contribuição previdenciária patronal incide sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período de aviso prévio indenizado”.
O Min. Gurgel de Faria apresentou voto-vista nesta quarta-feira acompanhando integralmente o relator, destacando que o 13º salário continua sendo a mesma verba de gratificação natalina, incidindo a contribuição previdenciária.
Sem debates, permaneceu inalterado o entendimento apresentado pelo relator, Min. Paulo Sérgio Domingues, em sentido desfavorável à tese dos contribuintes, assentando que, à luz da jurisprudência e da interpretação conjugada dos arts. 22, I, §2º e 28, § 9º da lei 8212/1991, incide a contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional referente ao aviso prévio indenizado, incidência essa que decorre da natureza remuneratória dessa verba.
