14/02/2023
1ª Turma
Tema: ITBI sobre as operações de integralização de imóveis
AREsp 1492971 – MAIS SHOPPING FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO E OUTROS X MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – Relator: Min. Gurgel de Faria
A 1ª Turma do STJ deverá retomar a análise do recurso especial das contribuintes que visam o reconhecimento da não incidência do ITBI exigido sobre a integralização de imóveis pelos Fundos Imobiliários. O recurso havia sido suspenso em novembro/2022 em razão de pedido de vista formulado pelo Min. Benedito Gonçalves.
O julgamento conta com o voto o relator, Min. Gurgel de Faria, no sentido de afastar o pleito das recorrentes e possibilitar a incidência do ITBI quando houver a aquisição de imóvel para a composição do patrimônio do fundo de investimento imobiliário efetivada diretamente pela administradora do fundo e paga por meio da emissão de novas quotas do fundo aos alienantes. Para ele, tal hipótese configura transferência a título oneroso da propriedade de imóveis para fins da incidência do ITBI.
Também apresentou voto a Min. Regina Helena no sentido de conhecer do agravo para não conhecer do recurso especial, sob o fundamento de os autos tratam de matéria constitucional envolvendo a constituição de propriedade fiduciária, porquanto o deslinde de parcela da controvérsia se deu à luz do art. 156, II da CF/88. Por essa razão, a ministra compreendeu que não se cuida, nesse particular, de mera apreciação da não incidência do ITBI, mas de autêntica hipótese de exame de imunidade tributária para a exação Municipal e, assim, inviável a análise da suposta violação de normas que dispõem sobre a constituição e o regime tributário dos aludidos fundos, porquanto tal proceder ensejaria incursão em matéria de competência do STF.
O agravo em recurso especial das contribuintes visa o reconhecimento da não incidência do ITBI exigido sobre a integralização de imóveis pelos Fundos Imobiliários, sob a alegação de que a transferência da titularidade em caráter fiduciário ao Administrador do Fundo nada mais representa do que a transferência de um direito real de garantia. Entretanto, o TJ/SP considerou que os fundos de investimentos imobiliários, conforme determina a Lei n° 8.668/93, são desprovidos de personalidade jurídica, razão pela qual são transferidos os imóveis para a Instituição Administradora em caráter fiduciário, de modo que tal operação não se encontra amparada pela imunidade tributária prevista no artigo 156, §2°, I, da Constituição Federal.
Foram opostos embargos de declaração, ocasião em que o Tribunal de origem os acolheu para não reconhecer aos Recorrentes o direito à imunidade do ITBI, prevista no artigo 156, inciso II, da CF, por entender que os quotistas deixam de ser proprietários do imóvel ao repassá-lo para o Fundo de Investimento Imobiliário, e, por isso, há a transferência da propriedade para o respectivo Fundo.
As Recorrentes defendem, contudo, que os fundos são entidades transparentes, sem personalidade jurídica, criadas apenas como instrumento de facilitação para a reunião de investidores sob a forma de condomínio. Por essa razão, revela-se juridicamente impossível aos fundos de investimento imobiliário a detenção de propriedade direta de bens imóveis.
Assim, compreendem que não há efetiva transferência da propriedade plena dos bens imóveis integralizados, mas tão somente a transferência da propriedade fiduciária em favor da Administradora, o que leva a incorrência do fato gerador do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI.
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